IV

применимое право:

особенная часть

ГЛАВА 18. ВИДЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, АКТУАЛЬНЫЕ

ДЛЯ КОНТЕКСТА РОССИЙСКО-ЧЕЧЕНСКОГО ВООРУЖЕННОГО КОНФЛИКТА

Рассмотрев международно-правовые характеристики российско-чеченского вооруженного конфликта, мы должны теперь перейти к подробному описанию применимых норм «особенной части» международного уголовного права. Для решения этой задачи необходимо предварительно определить, какие классы и виды международных преступлений могут быть (по крайней мере теоретически) актуальными для контекста данного вооруженного конфликта, а какие нет. Этот «отсев» следует осуществить в свете выводов, полученных в предыдущей части исследования.

В данной главе мы не рассматриваем вопрос о том, были или не были в действительности совершены в ходе российско-чеченского вооруженного конфликта те или иные виды международных преступлений. Пока нам надо лишь установить, какие нормы права, предусматривающие ответственность за совершение международных преступлений, вообще применимы к интересующему нас конфликту, а какие не могут быть применены ни при каких обстоятельствах, либо их применение юридически нецелесообразно.

По нашему мнению, актуальными для рассматриваемого контекста могут быть три класса международных преступлений: военные преступления, преступления против человечности и геноцид. Как мы уже указывали, эти классы именуются «основными международными преступлениями».

Актуальность норм о военных преступлениях не вызывает сомнения, так как контекстуальным обстоятельством, требующимся для их выделения, является вооруженный конфликт. Его существование нами установлено (см. выше, глава 15). Поскольку преступления против человечности могут совершаться как в контексте вооруженного конфликта, так и в мирное время, их выделение также представляется возможным. Это же касается и преступления геноцида (в котором стороны конфликта неоднократно обвиняли друг друга), т. е. определенных преступных деяний, совершаемых с намерением полного или частичного уничтожения национальной, этнической, расовой или религиозной группы как таковой.

Все остальные классы применительно к рассматриваемому конфликту являются либо вообще неприменимыми, либо их применение в данном контексте нецелесообразно.

Во-первых, неактуальным является преступление агрессии, так как оно может быть совершено только суверенным государством в отношении другого суверенного государства (подробно см. выше, раздел 10.3 (д)). Хотя и власти непризнанной ЧРИ, и власти России неоднократно обвиняли друг друга в «агрессии», употребление этого термина в данном контексте не может иметь под собой никакой реальной правовой основы. Преступление агрессии в соответствии с существующими нормами права не может совершаться в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера. Но даже если считать российско-чеченский конфликт международным вооруженным конфликтом в значении Статьи 1 (4) Дополнительного протокола I, понятие агрессии также к нему не применимо: Чеченская Республики Ичкерия не была признана международным сообществом в качестве суверенного государства[1].

Не является актуальным для рассматриваемого контекста и преступление международного терроризма. Как было показано выше, терроризм в качестве отдельного (дискретного) международного преступления, должен включать два обязательных элемента: (1) эффект террористических актов не должен быть ограничен территорией одного государства, а распространяться за государственные границы, и (2) террористические акты должны совершаться в условиях поддержки, согласия или терпимости со стороны того государства, где расположена террористическая организация, или третьего государства.

Террористические акты, совершенные чеченской стороной, не могут считаться актами международного терроризма в силу уже упомянутого обстоятельства: ЧРИ не являлась признанным международным сообществом суверенным государством. Это же касается и терроризирования гражданского населения российской стороной конфликта. Хотя элемент государственного участия в последнем случае устанавливается (терроризирование совершалось представителями государства при исполнении ими своих должностных обязанностей), с международно-правовой точки зрения территория Чечни являлась частью Российской Федерации. Таким образом, эффект данных действий юридически не распространялся за государственные границы РФ.

Пожалуй, единственным исключением может считаться убийство российскими агентами Анатолием Яблочковым, Василием Пугачевым и Александром Фетисовым экс-президента ЧРИ Зелимхана Яндарбиева, осуществленное 13 февраля 2004 года в Катаре. Данные действия суд Катара квалифицировал как теракт, совершенный по распоряжению российских властей с использованием дипломатических каналов. Однако тема политических убийств за границей, в причастности к которым могут быть обвинены или были обвинены представители российских спецслужб – предмет отдельного серьезного рассмотрения, находящийся вне рамок настоящей книги.

Остальные действия, имеющие целью терроризировать гражданское население, совершенные обеими сторонами конфликта, безусловно, должны быть охарактеризованы как международные преступления, но не в значении дискретного преступления международного терроризма, а в значении других классов преступлений. В зависимости от обстоятельств они могут быть квалифицированы либо как состав военного преступления, либо как состав преступления против человечности в виде терроризма (терроризирования гражданского населения). Подробно этот вопрос будет рассмотрен нами в главе 46 (см. раздел 46.2).

Наконец, использование дефиниции пытки как самостоятельного международного преступления также не может быть юридически целесообразным. В условиях вооруженного конфликта все случаи пыток, связанные с его контекстом, должны быть квалифицированы как состав военного преступления, а в случае выявления массовой или систематической практики их применения – и как состав преступления против человечности.

***

В свете полученных выводов в следующих главах нам будет дана детальная характеристика дефиниций трех классов международных преступлений: военных преступлений, преступлений против человечности и геноцида, а также подробно описаны те составы этих преступлений, которые, по мнению авторов, являются наиболее актуальными в контексте чеченского вооруженного конфликта. Нормы, предусматривающие ответственность за военные преступления, будут описаны с учетом их применения к контексту вооруженного конфликта немеждународного характера.

Материалы данной части призваны также наметить общий подход к определению предметной юрисдикции Международного трибунала или иного суда, который будет уполномочен осуществлять преследование лиц, ответственных за международные преступления, совершенные в ходе чеченского вооруженного конфликта.

ГЛАВА 19. ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

19.1. ДЕФИНИЦИЯ ВОЕННОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

19.1.1. Определение военного преступления

Понятие «военное преступление» обозначает преступное деяние, совершенное в ходе вооруженного конфликта против покровительствуемых (защищенных) лиц или объектов. Традиционный термин «военное преступление» синонимичен более архаичному понятию «нарушение законов или обычаев войны» или современному определению «серьезное нарушение международного гуманитарного права»[1].

Если говорить более развернуто, то под военным преступлением понимаются действия или упущения, совершенные в контексте вооруженного конфликта как международного, так и немеждународного характера, которые (1) являются серьезным нарушением норм обычного или договорного гуманитарного права, защищающих важные ценности, (2) вызывают серьезные последствия для лиц и объектов, защищенных международным гуманитарным правом, и (3) влекут индивидуальную уголовную ответственность.

Источниками запрещений, нарушения которых образуют военные преступления в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, являются:

– статья 3, общая для Женевских конвенций от 12 августа 1949 г.;

– Дополнительный Протокол II к Женевским конвенциям 1949 г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера;

– Конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта (Гаага, 14 мая 1954 года);

– другие применимые нормы договорного и обычного международного гуманитарного права[2].

Состав военного преступления предполагает три обязательных элемента: объективный (материальный), субъективный (умственный) и контекстуальный.

Под объективным (материальным) элементом понимается противоправное поведение субъекта преступления и последствия этого поведения для защищенных лиц или объектов.

Под контекстуальным элементом (или контекстуальными обстоятельствами) понимается, что деяние имело место в контексте вооруженного конфликта и было тесно связано с ним.

Под субъективным (психическим, умственным) элементом подразумевается, во-первых, форма вины (в большинстве случаев в виде намерения или безрассудства) и, во-вторых, осознание исполнителем фактических обстоятельств, свидетельствовавших о существовании в момент преступления вооруженного конфликта (умозаключительный элемент).

Таким образом, отличие военного преступления от любого другого преступного деяния состоит прежде всего в том, что оно совершается в контексте вооруженного конфликта, тесно связано с ним, а исполнитель преступления отдает себе отчет в том, что вооруженный конфликт действительно имеет место. Эти условия можно назвать «родовыми признаками» военного преступления.

Военное преступление может совершаться членами вооруженных формирований против вражеских комбатантов или гражданских лиц и гражданскими лицами против вражеских комбатантов или гражданских лиц. Однако преступления, совершенные членами вооруженных формирований против комбатантов своей собственной стороны, не могут составить военные преступления[3].

Из сказанного выше следует, что не каждое тяжкое преступление, совершенное в ходе вооруженного конфликта, может считаться военным преступлением. Например, убийство военнослужащим своего сослуживца или даже пытка старшим офицером своего подчиненного не будут считаться военными преступлениями. Между тем по национальному законодательству такие деяния, безусловно, образуют составы тяжких преступлений против личности, воинской службы и интересов общества и государства. И уж, конечно, уничтожение живой силы и боевой техники противника не составит военного преступления. Убийство и ранение вооруженного противника, а также нападение на военные цели в ходе боестолкновения является для комбатанта, с точки зрения международного гуманитарного права, легитимным действием (если, разумеется, в ходе этих действий не были применены запрещенные средства и методы ведения войны). В то же время даже простой факт участия в боевых действиях против правительственных войск в условиях внутреннего конфликта может определяться внутренним законодательством как уголовное преступление. Именно таким образом данное деяние рассматривает УК РФ: оно может быть квалифицировано в виде участия в незаконных вооруженных формированиях и образовывать другие составы преступления, например, убийство[4].

19.1.2. Объективный элемент военного преступления

19.1.2.1. Преступное поведение

Как верно отмечает Антонио Кассезе, в общепринятом международном праве не существует никакого авторитетного и юридически обязательного списка военных преступлений. Их перечисление содержится в Статье 8 Римского Статута, однако ее формулировки не предназначены для того, чтобы зафиксировать нормы обычного права. Поэтому объективный элемент преступления в каждом конкретном случае должен выводиться из той материальной нормы международного гуманитарного права, которая была предположительно нарушена[5].

Критерии выделения военного преступления были определены Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича. Выработанный в данном деле четырехступенчатый тест в дальнейшем неизменно использовался Международными трибуналами ООН и к настоящему моменту может считаться наиболее авторитетным. В соответствии с ним требуется, чтобы определенное деяние являлось нарушением обычной (customary) по своей сути или применимой договорной нормы международного гуманитарного права, защищающей важные ценности, имело серьезные последствия для жертвы и влекло за собой индивидуальную уголовную ответственность по обычному или применимому конвенционному праву[6]. Подробно применение данного теста будет рассмотрено нами ниже (см. раздел 19.3).

Ниже мы перечислим основные виды военных преступлений, опираясь на классификацию, предложенную Антонио Кассезе[7]:

1. Преступления, совершенные против лиц, не принимающих или прекративших принимать непосредственное участие в военных действия, и находящихся во власти лиц, совершающих преступления. Этот тип преступлений включает в себя убийство, пытки и другие виды жестокого обращения (преступления дурного обращения), включая биологические эксперименты, преступления против половой неприкосновенности, разграбление и уничтожение собственности и т. п. Фактически это наиболее часто встречающийся тип военных преступлений.

2. Преступления против гражданских лиц и комбатантов противника, совершенные в ходе применения запрещенных методов ведения войны. Примеры этого типа включают преднамеренное нападение на гражданское население или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях; совершение насильственных действий или угрозу совершения насильственных действий с первичной целью терроризирования гражданского населения; преднамеренное осуществление нападения неизбирательного характера, приводящего к смерти или ранениям гражданских лиц либо ущербу гражданским объектам, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам; преднамеренное нападение на лицо в знании, что оно прекратило участвовать в боевых действиях, преднамеренное нападение на медицинский персонал и медицинские объекты, преднамеренное использование голода среди гражданского населения как метода ведения войны, уничтожение объектов, необходимых для выживания гражданского населения, использование «живых щитов», заявление о том, что никто не будет оставлен в живых (то есть, что все вражеские комбатанты будут убиты, включая вышедших из строя и сдающихся в плен), вероломное ранение или убийство комбатантов неприятеля и т. п.

3. Преступления против гражданских лиц и комбатантов противника, совершенные в ходе применения запрещенных средств ведения войны. Примерами является использование боеприпасов, по своей природе вызывающих чрезмерные повреждения или излишние страдания, использования яда, химического или бактериологического оружия, расширяющихся пуль, боеприпасов, производящих необнаруживаемые рентгеном осколки, лазерного ослепляющего оружия, запрещенных видов противопехотных мин и мин-ловушек, напалма и другого запрещенного зажигательного оружия и т. п.

4. Преступления против особо защищенных лиц и объектов (медицинского персонала и объектов, персонала и объектов, задействованных в оказании гуманитарной помощи, персонала и объектов миссий ООН по поддержанию мира и т. п.).

5. Преступления, выражающиеся в ненадлежащем использовании международно признанных защитных признаков и эмблем (белый флаг перемирия, эмблемы, указанные в Женевских конвенциях, формы персонала ООН и т. п.).

На практике исполнитель (субъект) военного преступления, как правило, является комбатантом, государственным служащим или иным представителем одной из сторон конфликта. Однако в обычном международном праве нет никакого обязательного требования, чтобы преступник был представителем одной из сторон конфликта или имел какие-либо специальные отношения с одной из сторон конфликта. Это обстоятельство особенно подчеркнуто Апелляционной камерой МТР в решении по делу Акайесу, где заявлено, что Судебная камера «допустила ошибку в вопросе права», определив, что потенциальными субъектами военного преступления могут быть только лица, принадлежащие к вооруженным силам, или должностные лица, имеющие де-юре и де-факто мандат на действия, связанные с поддержанием военных усилий»[8]. Достаточно того, что деяние имело место в контексте вооруженного конфликта и было тесно связано с ним[9]. Поэтому виновным в военных преступлениях может быть признано и гражданское лицо[10].

19.1.2.2. Объект преступления

Объектом военного преступления являются лица и объекты, защищенные международным гуманитарным правом. Применительно к вооруженному конфликту немеждународного характера – лица и объекты, защищенные правом внутреннего вооруженного конфликта[11]. Под защищенными лицами в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера согласно Статье 3, общей для Женевских Конвенций¸ понимаются «лица, которые непосредственно не принимают участия в военных действиях, включая тех лиц из состава вооруженных сил, которые сложили оружие, а также тех, которые перестали принимать участие в военных действиях вследствие болезни, ранения или по любой другой причине». Такие лица «должны при всех обстоятельствах пользоваться гуманным обращением без всякой дискриминации по причинам расы, цвета кожи, религии или веры, пола, происхождения или имущественного положения или любых других аналогичных критериев».

Таким образом, для определения лиц, пользующихся покровительством (защитой) в ходе внутреннего вооруженного конфликта, Статья 3 дает так называемый «отрицательный критерий». Для того, чтобы определить, является ли данное лицо защищенным, необходимо установить, принимала ли предполагаемая жертва в момент совершения преступления непосредственное участие в военных действиях. Если ответ на это вопрос будет отрицательным, то жертва будет признана защищенным лицом. Очевидно, что установление защищенного лица на основании данного критерия является не вопросом права, а вопросом факта[12].

Дополнительный протокол II к Женевским Конвенциям детализирует перечень защищенных лиц, данный в общей ст. 3. Он относит к ним:

– всех лиц, не принимающих непосредственного участия или прекративших принимать участие в военных действиях, независимо от того, ограничена их свобода или нет (статья 4 (1));

– лиц, лишенных свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, независимо от того, интернированы они или задержаны (статья 5 (1));

– всех раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, независимо от того, принимали ли они участие в вооруженном конфликте (статья 7 (1));

– медицинский и духовный персонал (статья 9 (1));

– гражданское население и отдельных гражданских лиц (статья 13 (1)).

Особая защита предусматривается в отношении детей, не достигших пятнадцатилетнего возраста; она продолжает применяться к ним, даже если они принимают непосредственное участие в военных действиях и попадают в плен (статья 4 (2)(d)). Это, пожалуй, единственная группа, которая не может быть уверенно выделена из общей Статьи 3 на основании «отрицательного критерия», т. к. детям гарантируется защита даже в случае, если они являются фактическим комбатантами. Данное требование тесно связано с условиями статьи 4 (2)(с), в соответствии с которой «дети, не достигшие пятнадцатилетнего возраста, не подлежат вербовке в вооруженные силы или группы и им не разрешается принимать участие в военных действиях».

Под защищенными объектами Дополнительный протокол II понимает:

– медицинские формирования и санитарно-транспортные средства. Защита, на которую имеют право медицинские формирования и санитарно-транспортные средства, прекращается лишь в том случае, если они используются для совершения враждебных действий, выходящих за рамки их гуманитарных функций. Однако предоставление защиты может быть прекращено только после предупреждения с установлением, когда это требуется, разумного срока и после того, как такое предупреждение не было принято во внимание (статья 11);

– объекты, необходимые для выживания гражданского населения, такие, как запасы продуктов питания, производящие продовольственные сельскохозяйственные районы, посевы, скот, сооружения для снабжения питьевой водой и запасы последней, а также ирригационные сооружения (статья 14);

– установки и сооружения, содержащие опасные силы, а именно: плотины, дамбы и атомные электростанции, которые не должны становиться объектом нападения даже в тех случаях, когда такие объекты являются военными объектами (статья 15);

– исторические памятники, произведения искусства или места отправления культа, которые составляют культурное или духовное наследие народов (статья 16). Последняя категория объектов, как будет показано ниже, дополнительно защищена Гаагской Конвенцией о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта (см. раздел 19.6.14).

Комбатанты (лица, принимающие непосредственное участие в военных действиях) также могут считаться защищенными лицами в соответствии с нормами обычного права, если в их отношении используются запрещенные средства или методы ведения военных действий.

19.1.3. Контекстуальный элемент военного преступления

Под контекстуальным элементом (контекстуальными обстоятельствами) военного преступления подразумевается фактическое существование вооруженного конфликта и очевидная связь преступного действия (упущения) с этим конфликтом[13]. Соответственно, для деяний, образующих военное преступление в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, требуется фактическое существование вооруженного конфликта немеждународного характера[14].

При этом не обязательно, чтобы преступное деяние было совершено в ходе активных боевых действий или на территории, непосредственно охваченной этими боевыми действиями. Такая прямая связь в каждом конкретном случае не требуется. Международный трибунал по бывшей Югославии установил: «Достаточно, что инкриминируемые преступления были близко связаны с военными действиями, происходящими в других частях территорий, контролируемых сторонами конфликта»[15], так как гуманитарное право продолжает действовать на всей территории, находящейся под контролем любой из сторон конфликта, независимо от того, в каком конкретном месте этой территории совершаются нарушения[16].

Используя данную норму, МТБЮ признал виновными в военных преступлениях боснийских мусульман, ответственных за убийства, пытки и бесчеловечное обращение в отношении заключенных-сербов в лагере Челебичи муниципалитета Конджич Республики Босния и Герцоговина, причем на территории муниципалитета в момент инкриминируемых деяний вообще не происходило никаких боевых действий. Суд признал достаточным, что лица, удерживаемые на территории лагеря, ранее «были арестованы и задержаны в результате военных действий, проводимых от имени правительства Боснии и Герцеговины и в ходе вооруженного конфликта, стороной которого являлась последняя»[17].

Прецедентное право специальных трибуналов ООН позволяет выделить основные критерии связи между преступным действием и вооруженным конфликтом. Существование конфликта должно, как минимум, оказать значительное влияние на способность преступника совершить преступление, на принятие им решения о совершении преступления, на способ его совершения или на цель, для достижения которой оно было совершено. Для того, чтобы сделать вывод о тесной связи деяния с вооруженным конфликтом, достаточно установить, что действия преступника способствовали достижению цели какой-либо из сторон конфликта или были совершены с использованием обстановки вооруженного конфликта. При установлении данного обстоятельства могут быть приняты во внимание, в числе прочего, следующие критерии:

– преступник являлся комбатантом;

– преступление совершено в процессе или контексте исполнения преступником своих официальных обязанностей;

– жертва преступления является некомбатантом и принадлежит к противоположной стороне вооруженного конфликта;

– преступное деяние может быть оценено в качестве способствующего достижению конечной военной цели кампании, преследуемой какой-либо из сторон (однако вовсе не обязательно, чтобы оно в действительности способствовало этой цели или было совершено в подлинных интересах стороны конфликта).

Не существует никакого обязательного требования относительно того, чтобы военное преступление являлось частью политики либо частью официально одобренной или дозволенной практики какой-либо из сторон конфликта, либо было совершено с целью осуществления политики государства или организации, либо чтобы оно совершалось в контексте массового и систематического совершения подобных деяний[18].

Особое внимание к контекстуальным обстоятельствам должно быть уделено в ситуации преступления, совершенного гражданскими лицами против других гражданских лиц. Если существует связь между таким преступлением и вооруженным конфликтом, то оно может составить военное преступление. Если такая связь отсутствует, то деяние составляет обычное преступление согласно внутригосударственному закону, применимому на данной территории[19].

19.1.4. Субъективный элемент военного преступления

Субъективная сторона (mens rea) военного преступления состоит из формы вины и (по крайней мере в целях Римского Статута) дополнительного умозаключительного элемента, касающегося осознания исполнителем контекстуальных обстоятельств.

Форма вины в зависимости от конкретного состава преступления может состоять либо в намерении, либо в безрассудстве. В последнем случае обычно присутствует элемент знания в смысле «осознания исполнителем предсказуемости вероятных последствий действия». Так, например, в случае неизбирательного нападения должно быть доказано не только намерение лица осуществить такое нападение, но и предсказуемость для него высокой вероятности чрезмерных потерь среди гражданского населения или вреда гражданским объектам вследствие такого нападения[20]. В некоторых случаях может быть достаточно грубой преступной халатности.

Для умозаключительного элемента, касающегося осознания контекстуальных обстоятельств, достаточно, чтобы исполнитель преступления сознавал, что вооруженный конфликт действительно существует. При этом совершенно не требуется, чтобы он понимал, к какому типу относится конфликт: международному или внутреннему. «Элементы преступлений» Международного уголовного суда формируют это следующим образом:

« – не существует никакого требования в отношении правовой оценки исполнителем факта существования вооруженного конфликта или его характера как международного или немеждународного;

– в этом контексте не существует никакого требования в отношении знания исполнителем фактов, определяющих характер конфликта как международного или немеждународного;

– существует только требование в отношении знания фактических обстоятельств, определяющих существование вооруженного конфликта, что подразумевается во фразе «имело место в контексте и было связано с ним»[21].

Кроме того, исполнитель должен осознавать фактические обстоятельства, свидетельствующие о защищенном статусе жертв.

Необходимо отметить, что требование умозаключительного элемента, связанного с контекстуальными обстоятельствами, не выражено в прецедентном праве специальных трибуналов ООН и других судов и содержится только в «Элементах преступлений» Международного Уголовного Суда. Поэтому оно, возможно, не является нормой обычного права.

19.2. ИНДИВИДУАЛЬНАЯ УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ,
СОВЕРШЕННЫЕ В КОНТЕКСТЕ ВООРУЖЕННОГО КОНФЛИКТА НЕМЕЖДУНАРОДНОГО ХАРАКТЕРА

Рассмотрев главные признаки класса военных преступлений, остановимся теперь подробнее на проблеме уголовной ответственности за военные преступления, совершенные в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера. Специальное обращение к этому вопросу необходимо в связи с тем, что вплоть до середины 1990-х годов он не был урегулирован в международном праве.

В принципе то, что «законы войны» ограничивают средства и методы ведения боевых действий как в международных, так и во внутренних вооруженных конфликтах, было признано уже давно. Так, Кодекс Либера, выпущенный президентом Авраамом Линкольном 24 апреля 1863 г., регулировал действия армии в ситуации гражданской войны. Однако условия первых международных соглашений по данному предмету были ясно ограничены войнами между государствами, то есть международными вооруженными конфликтами[22]. Поэтому традиционно считалось, что наказание лиц, совершивших серьезные нарушения гуманитарного права в ходе немеждународных конфликтов, является исключительно внутренним делом государств, а международная юрисдикция на них не распространяется.

Как это ни покажется странным, начало формированию нормы обычного права, в соответствии с которой индивидуальная уголовная ответственность за военные преступления распространяется и на лиц, совершивших нарушения в условиях внутренних конфликтов, было положено международной практикой Советского Союза (правопреемником которого является Российская Федерация). 7 июня 1976 года при принятии статьи 6 (5) Дополнительного протокола II, предусматривающей, что после завершения вооруженного конфликта немеждународного характера «органы, находящиеся у власти, стремятся предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликте», СССР посчитал необходимым разъяснить свою позицию по голосованию. В своем объяснении на Дипломатической конференции Советский Союз указал, что это положение не может быть истолковано как позволяющее военным преступниками или лицам, виновным в преступлениях против человечности, избежать наказания[23]. Данный подход был поддержан Международным Комитетом Красного Креста[24].

Однако в корне ситуация изменилась лишь в первой половине 1990-х гг., после того, как Советом Безопасности ООН были созданы и начали свою работу Международные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде. Следует, конечно, отметить, что эти поистине революционные изменения произошли не на пустом месте: они были подготовлены интенсивным развитием международного гуманитарного права и права прав человека. Принятие Статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций, Дополнительного протокола II, ряда универсальных договоров в области прав человека, и параллельное формирование норм обычного права заложили прочную основу для распространения принципа индивидуальной уголовной ответственности на ситуации внутренних конфликтов и для придания этому принципу универсального характера.

2 ноября 1994 г. Резолюцией 955 (1994) Совета Безопасности ООН был принят Устав Международного трибунала по Руанде, статья 4 которого прямо предусматривает «судебное преследование лиц, которые совершают или отдают приказ о совершении серьезных нарушений статьи 3, общей для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года о защите жертв войны и Дополнительного протокола II к ним от 8 июня 1977 года».

2 октября 1995 г. в своем историческом решении по промежуточной апелляции Тадича апелляционная камера Международного Трибунала по бывшей Югославии признала, что предметная юрисдикция статьи 3 Устава этого Трибунала – «нарушение законов и обычаев войны» – распространяется на все серьезные нарушения норм договорного и обычного международного гуманитарного права, совершенные как в контексте международного, так и в контексте внутреннего конфликта. Суд подавляющим большинством (один из пяти судей заявил особое мнение) установил, что уголовная ответственность за военные преступления вне зависимости от типа конфликта является нормой обычного международного права, и что лица, виновные в таких преступлениях, подсудны международному Трибуналу[25]. Так как временная юрисдикция МТБЮ распространяется на преступления, совершенные в период с 1991 года, то из этого следовало, что данные преступления могут преследоваться судом «ретроактивно».

Данное решение затем постоянно использовалось МТБЮ в качестве руководящего прецедента, рассматривалось в качестве авторитетного прецедента Международным Трибуналом по Руанде и стало важнейшей частью корпуса прецедентного права специальных международных трибуналов ООН. Ряд лиц был привлечен этими трибуналами к индивидуальной уголовной ответственности за военные преступления, совершенные в контексте внутреннего конфликта. Особенно следует отметить несколько знаковых судебных решений. В деле Георгеса Рутаганда, одного из руководителей руандийской молодежной милиции, Апелляционная камера МТР признала подсудимого виновным в убийствах, как нарушении Статьи 3, общей для Женевских конвенций[26]. В деле Энвера Хаджихасановича и Амира Кубуры, офицеров вооруженных сил боснийских мусульман, Судебная камера МТБЮ, определив конфликт в Центральной Боснии 1993 года как «внутренний вооруженный конфликт», признала подсудимых виновными в «нарушении законов или обычаев войны» в связи с провалом их попыток предотвратить и наказать преступления своих подчиненных (убийства, жестокое обращение с задержанными и разграбление)[27].

Решение Апелляционной камеры по делу Тадича (которую возглавлял тогдашний Президент трибунала Антонио Кассезе) было для своего времени поистине революционным. По меткому замечанию Вильяма Шабаса, «судьи большинства предприняли довольно смелый и драматический шаг»[28], который в тот период не избежал критики со стороны сторонников консервативного подхода. Однако позиция Апелляционной камеры получила убедительную поддержку, «когда Римская Конференция по учреждению Международного Уголовного суда согласилась криминализировать диапазон ''военных преступлений'', совершенных в ходе немеждународного вооруженного конфликта. Теперь вне всякого сомнения, что военные преступления, совершенные в ходе немеждународного вооруженного столкновения, влекут международную уголовную ответственность, и это произошло, безусловно, благодаря смелой инициативе четырех судей большинства Апелляционной камеры в упомянутом решении по делу Тадича»[29].

Для целей настоящего исследования особенно важно, что Суд подтвердил существование данной нормы уже на момент начальной даты своей временной юрисдикции, т. е. на 1 января 1991 г. Таким образом, в соответствии с этим решением на момент начала конфликта в Чечне норма, предусматривающая уголовную ответственность за военные преступления, совершенные в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера, уже была частью обычного международного права.

6 июня 2000 г. Секцией 6 (1) Постановления Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15 Группы по серьезным уголовным преступлениям Окружного Суда в Дили были наделены юрисдикцией в отношении «серьезных нарушений законов и обычаев, применимых в вооруженных столкновениях немеждународного характера в пределах установленной структуры международного права». На основании Соглашения между Организацией Объединенных Наций и Правительством Сьерра-Леоне от 16 января 2002 был принят Устав Специального Суда для Сьерра-Леоне, в который также включены две статьи, предусматривающие уголовную ответственность за нарушение норм гуманитарного права в ходе внутренних конфликтов. Статья 3 предусматривает ответственность за нарушение ст. 3, общей для Женевских конвенций и Дополнительного протокола II, а ст. 4 – за «другие серьезные нарушения международного гуманитарного права». Кроме того, в соответствии со ст. 6-7 Закона об учреждении Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии, принятого 10 августа 2001 г. и снабженного поправками от 27 октября 2004 г. (Палаты учреждены на основании Соглашения между ООН и Камбоджей от 6 июня 2003 г.)[30], данные Палаты в прямой форме были наделены юрисдикцией по военным преступлениям, совершенным во время немеждународного вооруженного конфликта[31]. Еще раз напомним, что все данные суды ретроактивны.

Наконец, как было уже упомянуто, индивидуальная уголовная ответственность за военные преступления, совершенные во время немеждународных вооруженных конфликтов, предусмотрена ст. 6 и 25 Римского Статута Международного Уголовного Суда.

Индивидуальная уголовная ответственность за военные преступления, совершенные во время внутренних вооруженных конфликтов, в прямой форме предусмотрена и двумя недавними договорами по международному гуманитарному праву: Протоколом II к Конвенции об обычном оружии с поправками (ст. 14) и Вторым протоколом к Гаагской конвенции о защите культурных ценностей (ст. 15, 22). Она неявным образом признается в Оттавской конвенции о запрете противопехотных мин (ст. 9), а также в Факультативном протоколе 2000 г. к Конвенции о правах ребенка (ст.4), которые требуют, чтобы государства криминализировали запрещенные действия, совершенные в том числе и в ходе внутренних конфликтов. Очевидно, что упомянутые статьи представляют собой кодификацию положений, уже ставших нормами обычного международного права.

Исследование МККК по обычному гуманитарному праву отмечает, что к настоящему моменту 53 государства приняли законодательные акты, криминализирующие военные преступления, совершенные во время внутренних конфликтов. К их числу относится и Российская Федерация (Уголовный кодекс РФ 1996 г., ст. 356-360 в сочетании со ст. 4). Законодательство еще 13 государств не исключает применения данной нормы к немеждународному конфликту. Наконец, ответственность за данные деяния в условиях внутренних конфликтов предусматривают проекты законодательства еще семи государств. Несколько лиц были судимы национальными судами за военные преступления, совершенные во время немеждународных вооруженных конфликтов. Авторы исследования МККК также подчеркивают, что с начала 1990-х годов на внутригосударственных и международных встречах было сделано множество официальных заявлений, касающихся индивидуальной уголовной ответственности во время немеждународных вооруженных конфликтов. Преступность серьезных нарушений международного гуманитарного права, совершенных в контексте внутренних конфликтов, подтверждает и практика международных организаций: Совета Безопасности ООН, Генеральной Ассамблеи ООН, Комиссии ООН по правам человека, а также Европейского Союза и Организации Африканского Единства[32].

Таким образом, к настоящему моменту индивидуальная уголовная ответственность за военные преступления, совершенные в ходе внутренних конфликтов, является нормой обычного международного права.

19.3. КРИТЕРИИ ВЫДЕЛЕНИЯ ВОЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ДЛЯ КОНТЕКСТА
ВООРУЖЕННОГО КОНФЛИКТА НЕМЕЖДУНАРОДНОГО ХАРАКТЕРА

Как мы сказали выше (см. раздел 19.1.2.1), авторитетный набор критериев, в соответствии с которыми то или иное деяние может быть отнесено к категории военных преступлений, содержится в решении Апелляционной камеры МТБЮ по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г. С тех пор данный тест последовательно применяется специальными трибуналами ООН в их прецедентном праве, относящемся к серьезным (serious) нарушениям международного гуманитарного права, которые не относятся к числу нарушений, специально перечисляемых Женевскими конвенциями в числе «серьезных» (grave).

В соответствии с данным решением те или иные нарушения образуют состав военного преступления (нарушения законов и обычаев войны) безотносительно к типу конфликта, если они удовлетворяют следующим условиям:

«(i) нарушение должно составить нарушение нормы международного гуманитарного права;

(ii) норма должна быть обычной по своей сути, или, если она относится к договорному праву, все необходимые условия должны быть соблюдены;

(iii) нарушение должно быть «серьезным», то есть оно должно составить нарушение нормы, защищающей важные ценности, и повлечь серьезные последствия для жертвы <…>;

(iv) нарушение нормы должно повлечь за собой, по обычному или договорному праву, индивидуальную уголовную ответственность для человека, нарушающего эту норму»[33].

Суд заключает, что «не имеет значения, совершено ли «серьезное нарушение» в пределах контекста международного или внутреннего вооруженного конфликта, если требования, изложенные выше, соблюдены» [34].

Для правильно понимания п. (ii) следует обратиться к толкованию Суда. Военные преступления могут представлять собой серьезные нарушения как норм обычного права, так и применимых договорных положений, то есть тех положений, которые «бесспорно были обязательны для сторон на момент совершения предполагаемого правонарушения»[35]. В качестве примера норм обычного права, не закрепленных в международных договорах, но являющихся общепринятыми и общеобязательными для внутреннего вооруженного конфликта, Суд называет запрещение неизбирательных нападений, запрещение применения отравляющих веществ и некоторые другие запрещения[36]. К применимым договорным положениям относятся международные соглашения, имеющие юридически обязывающий характер, участником которых на момент предполагаемых нарушений является сторона конфликта.

Иллюстрируя положение, содержащееся в п. (iii), суд приводит пример нарушения гуманитарного права, не достигающего, однако, требуемой для преступления степени серьезности: «Действия представителя воюющей стороны, просто присваивающего ломоть хлеба в оккупированной деревне, не составили бы «серьезного нарушения международного гуманитарного права», хотя они могут быть расценены, как противоречащие основному принципу, установленному в параграфе 1 Статьи 46 Гаагского положения (и соответствующей нормы обычного международного права), в соответствии с которым «частная собственность должна уважаться» любой армией, занимающей вражескую территорию».

Разрешая вопрос о том, влечет ли то или нарушение определенного запрещения индивидуальную уголовную ответственность «по обычныму или договорному праву» (пункт iv), Суд ссылается на решение Нюрнбергского трибунала: «Международный Военный трибунал в Нюрнберге заключил, что возложение индивидуальной уголовной ответственности не запрещено отсутствием договорных положений о наказании нарушений». Напоминая критерии, которые назвал Нюрнбергский трибунал в качестве определяющих индивидуальную уголовную ответственность, Суд указал на «ясное и определенное признание правил войны в международном праве и государственной практике, указывающее на намерение криминализировать запрещение, включая заявления правительственных чиновников и международных организаций, так же как и наказание нарушений федеральными судами и военными трибуналами. Где эти условия удовлетворены, люди должны считаться уголовно ответственными». Суд указывает, что, «применяя предшествующие критерии к рассмотренным здесь нарушениям [т. е. серьезным нарушениям международного гуманитарного права – ред.], мы не сомневаемся, что они влекут за собой индивидуальную уголовную ответственность независимо от того, совершены ли они во внутренних или международных вооруженных конфликтах. Принципы и нормы гуманитарного права отражают «элементарные соображения человечности», широко признанные как принудительный минимум для поведения в вооруженных конфликтах любого вида. Никто не может сомневаться ни в серьезности рассматриваемых действий, ни в интересе международного сообщества в их запрещении» [37].

Далее суд подкрепляет данный вывод тем, что «многие элементы международной практики показывают, что государства намереваются криминализировать серьезные нарушения общепринятых норм и принципов для внутренних конфликтов», и иллюстрирует это соображение национальной судебной практикой, а также нормами национального уголовного законодательства ряда государств, в соответствии с которыми наказания за серьезные нарушения общепринятых норм гуманитарного права предусмотрены либо вне зависимости от статуса конфликта, либо особо оговаривается, что они применяются и в условиях внутренних конфликтов.

Завершая этот обзор, Суд констатирует: «Все эти факторы подтверждают, что обычное международное право возлагает уголовную ответственность за серьезные нарушения как общей [для Женевских конвенций] Статьи 3 и дополняющих ее других общих принципов и норм защиты жертв внутреннего вооруженного конфликта, так и за серьезные нарушения определенных фундаментальных принципов и норм, касающихся средств и методов ведения войны в ходе гражданских волнений»[38].

Важные дополнительные соображения относительно критериев, позволяющих установить, что то или иное нарушение гуманитарного права составляет уголовное преступление, высказаны Антонио Кассезе:

«Во-первых, может случиться так, что нарушение последовательно считали военным преступлением национальные или международные суды <…>.

Во-вторых, возможно, что нарушение называет военным преступлением Устав международного трибунала. В этом случае, даже если нарушение никогда не рассматривалось национальным или международным трибуналом, оно может обоснованно расцениваться как военное преступление или, по крайней мере, как военное преступление, подпадающее под юрисдикцию этого международного трибунала.

В-третьих, допустимы случаи (их следует отнести к числу наиболее трудных), когда [соответствующие] прецедентное право и уставы международных трибуналов отсутствуют или обходят данный вопрос молчанием. Как тогда определить, составляет ли нарушение запрета нормы международного гуманитарного права военное преступление? В свете прецедентного права <…> и общих принципов международного уголовного права в каждом случае в поиске ответа на этот вопрос необходимо исследовать: (i) военные руководства, (ii) национальные законодательства государств, принадлежащие главным юридическим системам мира, или, если этих элементов недостаточно, (iii) общие принципы уголовного правосудия, признанные нациями мира, как они изложены в международных инструментах, действиях, решениях и т. п.; и (iv) законодательную и судебную практику государства, к которому принадлежит обвиняемый или на территории которого было предположительно совершено преступление[39].

Таким образом, при выделении составов военных преступлений определяющее значение имеют запрещение того или иного деяния в обычном или применимом договорном международном праве, степень серьезности этого нарушения и тенденция криминализации данного деяния в практике государств.

При определении норм, бесспорно, обязательных для сторон российско-чеченского вооруженного конфликта, мы исходим из следующего:

1. Для федеральной (российской) стороны конфликта обязательными должны считаться:

а) нормы обычного международного гуманитарного права, применяемые во время вооруженных конфликтов немеждународного характера, существовавшие на момент совершения предполагаемых правонарушений;

б) нормы международных соглашений по международному гуманитарному праву, применяемые во время вооруженных конфликтов немеждународного характера, участником которых была Российская Федерация на момент совершения предполагаемых правонарушений (Статьи 3, общей для женевских конвенций 1949 г., Дополнительного протокола II, Гаагской конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта 1954 г. и др).

2. Для сепаратистской (чеченской) стороны конфликта обязательными должны считаться:

а) нормы обычного международного гуманитарного права, применяемые во время вооруженных конфликтов немеждународного характера, существовавшие на момент совершения предполагаемых правонарушений;

б) нормы международных соглашений по международному гуманитарному праву, применяемые во время вооруженных конфликтов, к которым непризнанная Чеченская Республика Ичкерия присоединилась в одностороннем порядке или иным явным образом официально подтвердила для себя их обязательность.

19.4. ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В ИСТОЧНИКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Данный раздел носит исключительно справочный характер и может быть пропущен читателем без ущерба для понимания дальнейшего изложения.

Ниже мы покажем, какие конкретные составы военных преступлений перечисляются в основных и вспомогательных источниках уголовного права: уставах судов и трибуналов, судебных решениях и трудах выдающихся юристов. Хотя, как уже подчеркивалось, исчерпывающего списка общепризнанных военных преступлений в международном праве не существует, обращение к имеющимся перечням может оказаться полезным при выделении составов, актуальных для контекста российско-чеченского вооруженного конфликта.

Первый подробный перечень военных преступлений был составлен в 1919 году Комиссией по вопросам ответственности авторов войн, созданной Предварительной Мирной конференцией. После этого составы военных преступлений были перечислены в Статье 6 (b) Устава Международного Военного Трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси:

«военные преступления, а именно: нарушения законов или обычаев войны. К этим нарушениям относятся убийства, истязания или увод в рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории; убийства или истязания военнопленных или лиц, находящихся в море; убийства заложников; ограбление общественной или частной собственности; бессмысленное разрушение городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью, и другие преступления».

Эта статья, как явствует из самого текста, дает не исчерпывающий, а обзорный перечень составов преступлений.

Этот список практически дословно был перенесен в пункт «b» Принципа VI «Нюрнбергских принципов», сформулированных Комиссией международного права ООН в 1950 г. в соответствии с резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 177 (II) от 21 ноября 1947 г. Для иллюстрации обзорного характера данной статьи в ее начале присутствует следующая фраза: «Нарушения законов или обычаев войны, которые включают, но не ограничены…». Далее следует перечень, приведенный в Лондонском статуте.

Как известно, данные нормы применялись исключительно в контексте международного вооруженного конфликта. Распространение дефиниции военного преступления на серьезные нарушения гуманитарного права, совершенные во время вооруженного конфликта немеждународного характера, связано с деятельностью специальных международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде.

В статье 3 Устава МТБЮ «Нарушение законов или обычаев войны» так же, как и в источниках права, относящихся к периоду после Второй мировой, дан обзорный, а не исчерпывающий перечень возможных составов военных преступлений:

«Международный трибунал полномочен подвергать судебному преследованию лиц, нарушающих законы и обычаи войны. Такие нарушения включают перечисленные ниже преступления, однако этот перечень не является исчерпывающим: а) применение отравляющих веществ или других видов оружия, предназначенных для причинения излишних страданий; b) бессмысленное разрушение городов, поселков или деревень или разорение, не оправданное военной необходимостью; с) нападение на незащищенные города, деревни, жилища или здания либо их обстрел с применением каких бы то ни было средств; d) захват, разрушение или умышленное повреждение культовых, благотворительных, учебных, художественных и научных учреждений, исторических памятников и художественных и научных произведений; e) разграбление общественной или частной собственности».

В то же время в решении по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г. Суд определил, что под данную статью подпадают все деяния, составляющие серьезные нарушения норм обычного международного гуманитарного права, в том числе статьи 3, общей для Женевских конвенций, которая касается вооруженных конфликтов немеждународного характера, а также других общепринятых норм и соглашений, участниками которых являются стороны конфликта[40].

Устав Международного трибунала по Руанде в ст. 4 уже прямо предполагает ответственность за деяния, составляющие нарушеъния статьи 3, общей для Женевских конвенций и Дополнительного протокола II:

«Международный трибунал по Руанде полномочен осуществлять судебное преследование лиц, которые совершают или отдают приказ о совершении серьезных нарушений статьи 3, общей для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года о защите жертв войны и Дополнительного протокола II к ним от 8 июня 1977 года. Такие нарушения включают перечисленные ниже преступления, однако этот перечень не является исчерпывающим: а) посягательство на жизнь, здоровье и физическое или психическое благополучие лиц, в частности убийство, а также жестокое обращение, как, например, пытки, увечья или любые формы телесного наказания; b) коллективные наказания; с) взятие заложников; d) акты терроризма; е) посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение, изнасилование, принудительная проституция и любые формы непристойного нападения; f) мародерство; g) осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями; h) угрозы совершения любого из вышеперечисленных деяний».

Следует обратить внимание, что и здесь Устав не предлагает исчерпывающего перечня деяний, образующих военные преступления в контексте внутреннего конфликта.

Более развернутый перечень деяний, составляющих военные преступления в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера, дан в статьях 8 (2)(с) – 8 (2)(е) Римского Статута Международного Уголовного Суда:

«<…> серьезные нарушения статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, а именно: любое из следующих деяний, совершенных в отношении лиц, не принимающих активного участия в военных действиях, включая военнослужащих, сложивших оружие, и лиц, выведенных из строя в результате болезни, ранения, содержания под стражей или по любой другой причине: i) посягательство на жизнь и личность, в частности убийство в любой форме, причинение увечий, жестокое обращение и пытки; ii) посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение; iii) взятие заложников; iv) вынесение приговоров и приведение их в исполнение без предварительного судебного разбирательства, проведенного созданным в установленном порядке судом, обеспечивающим соблюдение всех судебных гарантий, которые, по всеобщему признанию, являются обязательными.

Другие серьезные нарушения законов и обычаев, применимых в вооруженных конфликтах немеждународного характера в установленных рамках международного права, а именно любое из следующих деяний: i) умышленное нанесение ударов по гражданскому населению как таковому, а также умышленное нападение на отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях; ii) умышленное нанесение ударов по зданиям, материалам, медицинским учреждениям и транспортным средствам, а также персоналу, использующим в соответствии с международным правом отличительные эмблемы, предусмотренные Женевскими конвенциями; iii) умышленное нанесение ударов по персоналу, объектам, материалам, подразделениям или транспортным средствам, задействованным в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты по международному праву вооруженных конфликтов; iv) умышленное нанесение ударов по зданиям, предназначенным для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, историческим памятникам, госпиталям и местам сосредоточения больных и раненых, при условии, что они не являются военными целями; v) разграбление города или населенного пункта, даже если он взят штурмом; vi) изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная беременность, как она определена в пункте 2 (f) статьи 7, принудительная стерилизация и любые другие виды сексуального насилия, также представляющие собой грубое нарушение статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций; vii) набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в состав вооруженных сил или групп или использование их для активного участия в боевых действиях; viii) отдача распоряжений о перемещении гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если только этого не требуют соображения безопасности соответствующего гражданского населения или настоятельная необходимость военного характера; ix) вероломное убийство или ранение комбатанта неприятеля; x) заявление о том, что пощады не будет; xi) причинение лицам, которые находятся во власти другой стороны в конфликте, физических увечий или совершение над ними медицинских или научных экспериментов любого рода, которые не оправданы необходимостью медицинского, зубоврачебного или больничного лечения соответствующего лица и не осуществляются в его интересах и которые причиняют смерть или серьезно угрожают здоровью такого лица или лиц; xii) уничтожение или захват имущества неприятеля, за исключением случаев, когда такое уничтожение или захват настоятельно диктуются обстоятельствами конфликта».

В то же время в данный перечень не вошел ряд преступных деяний, безусловно, криминализированных в обычном праве.

Фундаментальное исследование Международного Комитета Красного Креста по обычному международному гуманитарному праву в главе 44 (дополнительно отредактированной Антонио Кассезе[41]) перечисляет следующие составы военных преступлений для контекста вооруженного конфликта немеждународного характера:

Серьезные нарушения общей статьи 3 Женевских конвенций:

– посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность, в частности всякие виды убийства, увечья, жестокое обращение и пытки;

– посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение;

– взятие заложников;

– осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии общепризнанных необходимых гарантий.

Другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные во время немеждународного вооруженного конфликта:

– нападение на гражданское население или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях;

– грабеж;

– сексуальное насилие, в частности изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная стерилизация и принудительная беременность;

– отдача распоряжений о перемещении гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если только этого не требуют соображения безопасности соответствующего гражданского населения или настоятельная необходимость военного характера;

– совершение над лицами, которые находятся во власти неприятеля, медицинских или научных экспериментов любого рода, которые не требуются по состоянию здоровья соответствующих лиц и серьезно угрожают их здоровью;

– заявление о том, что пощады не будет;

– нападение на медицинский или духовный персонал и объекты;

– набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в состав вооруженных сил или групп или использование их для активного участия в боевых действиях;

– нападение на религиозные объекты или объекты культуры, при условии, что они не являются военными целями;

– нападение на гражданские объекты;

– захват имущества неприятеля, за исключением случаев, когда этого требует военная необходимость;

– нанесение ударов по персоналу или объектам, задействованным в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира, проводимой в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты в соответствии с международным гуманитарным правом;

– вероломное убийство или ранение комбатанта неприятеля;

– применение запрещенных видов оружия;

– совершение нападения неизбирательного характера, приводящего к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам;

– превращение необороняемых местностей и демилитаризованных зон в объект нападения;

– использование живых щитов;

– рабство;

– коллективные наказания;

– совершение действий, подвергающих гражданское население голоду, в качестве способа ведения войны путем лишения его предметов, необходимых для выживания, включая создание препятствий для предоставления помощи;

– насильственные исчезновения (в качестве «смешанного военного преступления», т. е. действия, состоящего из сочетания ряда военных преступлений);

– этнические чистки, (то есть незаконные действия, предпринимаемые с целью изменить этнический состав тех или иных территорий, также в качестве «смешанного военного преступления»)[42].

19.5. ВОЕННЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Военные преступления предусмотрены двумя статьями Уголовного кодекса Российской Федерации, вступившими в силу 13 июня 1996 года.

Статья 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны»:

1. Жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортация гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации, наказываются лишением свободы на срок до двадцати лет.

2. Применение оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации, наказывается лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет.

Статья 360: «Нападения на лиц и учреждения, которые пользуются международной защитой»:

1. Нападение на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации, пользующегося международной защитой, а равно на служебные или жилые помещения либо транспортные средства лиц, пользующихся международной защитой, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет.

2. То же деяние, совершенное в целях провокации войны или осложнения международных отношений, наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.

Как видно из формулировок обеих статей, они не описывают подробно диспозиции всех возможных составов военных преступлений, а носят бланкетный (отсылочный) характер, либо прямо отсылая правоприменителя к «международным договорам Российской Федерации», либо косвенно – к нормам, определяющим «международную защиту».

Составы уголовно наказуемых деяний были конкретизированны в «Наставлении по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации», вступившему в силу 8 августа 2001 года[43]. Пункт 14 данного Наставления гласит:

Лица, виновные в нарушении норм международного гуманитарного права, в соответствии с нормами международного гуманитарного права и уголовного законодательства Российской Федерации привлекаются к уголовной ответственности.

К таким нарушениям относятся действия, направленные против лиц и объектов, находящихся под защитой международного гуманитарного права:

– преднамеренное убийство, пытки и бесчеловечное обращение, включая медицинские, биологические эксперименты, умышленное причинение тяжелых страданий или серьезного увечья, нанесение вреда здоровью;

– умышленное нападение на лицо, когда известно, что оно прекратило принимать участие в боевых действиях, если оно повлекло его смерть или серьезное телесное повреждение или ущерб здоровью;

– взятие заложников;

– умышленное превращение гражданского населения или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в боевых действиях, в объект нападения, если оно является причиной смерти, серьезных телесных повреждений, или ущерба здоровью;

– незаконный арест;

– умышленное вероломное использование международных и национальных отличительных эмблем, знаков, флагов и сигналов, если оно является причиной смерти или серьезных телесных повреждений или ущерба здоровью;

– незаконная депортация или перемещение гражданского населения оккупированной территории за ее пределы;

– принуждение военнопленных и других лиц противной стороны служить в своих вооруженных силах и (или) к участию в боевых действиях. направленных против их собственной страны;

– незаконное произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызванное военной необходимостью;

– умышленное совершение нападения неизбирательного характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, предполагаемому получить, потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или ущерба гражданским объектам;

– умышленное совершение нападения на особо опасные объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или ущерба гражданским объектам по отношению к прямому военному преимуществу, которое предполагается получить;

– умышленное превращение ясно опознаваемых исторических памятников, произведений искусства или мест отправления культа, которые являются культурным или духовным наследием народов и которым, специальным соглашением, заключенным в рамках компетентной организации, представляется особая защита, в объект нападения, в результате чего им наносятся большие разрушения, когда не имеется свидетельства об использовании таких объектов противной стороной для поддержки военных усилий, и когда такие исторические памятники. произведения искусства и места отправления культа не находятся в непосредственной близости от военных объектов;

– умышленное превращение необороняемых местностей и демилитаризованных зон в объект поражения, если оно является причиной смерти, или серьезных телесных повреждений или ущерба здоровью;

– умышленное лишение лиц, находящихся под защитой международного гуманитарного права, права на беспристрастное и нормальное судопроизводство.

Применение запрещенных средств ведения боевых действий, указанных в пункте 9 настоящего Наставления, также относится к преступлениям. Виновные в их применении в соответствии с нормами международного гуманитарного права и уголовного законодательства Российской Федерации привлекаются к уголовной ответственности.

Пункт 9 Наставления устанавливает запрет на разворачивающиеся, сплющивающиеся и разрывные боеприпасы, боеприпасы с необнаруживаемыми осколками, отравляющее, зажигательное оружие, мины-ловушки и т. п.[44]

Указанные положения приведены в части «Основные положения международного гуманитарного права» безотносительно типа вооруженного конфликта.

19.6. СОСТАВЫ И ЭЛЕМЕНТЫ ВОЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

19.6.1. Общие замечания

Учитывая специфику нашего исследования, ниже мы рассмотрим только те составы военных преступлений, которые, по мнению авторов, наиболее актуальны для контекста российско-чеченского конфликта. Авторы не утверждают, что преступления, составы которых не рассматриваются нами подробно, не были совершены в его ходе. Мы лишь утверждаем, что проанализированные нами источники не свидетельствуют о таких преступлениях, либо таких сведений недостаточно.

Вначале мы приводим составы преступлений, которые нашли свое отражение в Римском Статуте Международного Уголовного Суда (разделы 19.6.2-19.6.19). Затем мы обращаемся к тем составам, которые, хотя и не содержатся в Римском Статуте, криминализированы в обычном международном праве (разделы 19.6.20-19.6.25). При выделении этих составов мы руководствуемся критериями, описанными в разделе 19.3.

19.6.2. Военное преступление в виде убийства

Запрещение убийства устанавливается в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и внутренних конфликтов[45]. В договорном гуманитарном праве источником запрещения убийства защищенных лиц в условиях внутреннего конфликта является ст. 3 (1)(а), общая для четырех Женевских конвенций, и ст. 4 (2)(б) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, принятая на основе консенсуса. «Убийство гражданских лиц и лиц, вышедших из строя, также запрещается в соответствии с международным правом прав человека, хотя и другими выражениями. Договоры по правам человека запрещают «произвольное лишение права на жизнь»[46]. Согласно этим договорам, от данного запрещения невозможны отступления, следовательно, оно применяется всегда[47]. <…> Запрещение «произвольного лишения права на жизнь» в соответствии с правом прав человека также относится к незаконному убийству при ведении боевых действий, т. е. убийству гражданских лиц и лиц, вышедших из строя <…>, которое не оправдано нормами ведения военных действий. В своем консультативном заключении о ядерном оружии Международный суд заявил, что «понятие произвольного лишения жизни определяется в таком случае lex specialis, а именно правом, применимым в период вооруженного конфликта и предназначенным регулировать порядок ведения военных действий»[48]»[49].

«Незаконные убийства могут стать следствием, например, непосредственного нападения на гражданское лицо, нападения неизбирательного характера или нападения на военные объекты, вызвавшего чрезмерные потери среди гражданского населения. Все эти нападения запрещены нормами военных действий»[50].

Убийство защищенных лиц в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(i) Римского Статута. «Элементы преступлений» Международного уголовного суда описывают данный состав следующим образом:

«1. Исполнитель убил одно или несколько лиц.

2. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, либо членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Элементы объективной стороны убийства совпадают как для дефиниции военного преступления, так и для дефиниции преступления против человечности и преступления геноцида[51].

Международный Трибунал по Руанде определил, что акт убийства состоит из двух материальных элементов:

– жертва мертва;

– смерть последовала из незаконного действия или упущения обвиняемого или его подчиненного[52].

Субъективный (психический) элемент выражается в намерении обвиняемого или его подчиненного «убить, или причинить покойному серьезное телесное повреждение, при его знании, что такое телесное повреждение, вероятно, вызовет смерть жертвы, или при его безразличии относительно того, вызовет оно смерть или нет»[53].

Сходным образом, Международный Трибунал по бывшей Югославии определяет, что «для материального элемента преступления должно быть доказано, что смерть жертвы стала результатом действий обвиняемого <…>. Вина может считаться доказанной в случае, когда установлено преступление преднамеренного убийства, то есть когда обвиняемый намеревался вызвать смертельные или серьезные телесные повреждения, и когда, как можно разумно предположить, он должен был понимать, что они, вероятно, приведут к смерти»[54].

Касательно субъективной стороны данного преступления МТБЮ уточняет: «В то время как различные правовые системы используют отличающиеся формы классификации умственного элемента, вовлеченного в преступление убийства, ясно, что некоторая форма намерения требуется. Однако это намерение может быть выведено из <…> перспективы предвидеть смерть как следствие действий обвиняемого или как принятие [обвиняемым] чрезмерного риска [наступления смерти], который составляет безрассудство. Комментарий к Дополнительным протоколам [имеются виду комментарии МККК к Дополнительным протоколам Женевских конвенций – авт.] явно включает концепцию «безрассудства» в пределах значения слова «преднамеренных» как термина в системах правил 11 и 85 из Дополнительного протокола I. (…) Необходимое намерение, означающее вину, требуемую для установления преступления (…) убийства, как признано в Женевских конвенциях, присутствует там, где демонстрируется намерение со стороны обвиняемого убить или причинить серьезную рану в опрометчивом игнорировании человеческой жизни»[55].

Таким образом, форма вины для этого преступления может включать как намерение, так и безрассудство.

Доказательство вне разумного сомнения того, что человек был действительно убит, не обязательно требует обнаружения его трупа. Факт смерти жертвы может быть установлен комплексом других доказательств[56].

Следует отметить, что подобным подходом руководствуется и Европейский Суд по Правам Человека, в том числе при рассмотрении чеченских дел. Так, Суд признал, что житель Чечни Шахид Байсаев, исчезнувший после непризнанного задержания российскими военнослужащими 2 марта 2000 года, должен «вне разумного сомнения» считаться мертвым.[57]. Сходным образом суд установил смерть Саид-Хусейна и Саид-Магомеда Имакаевых[58], тоже подвергнутых насильственным исчезновениям представителями федеральной стороны конфликта. Также был признан мертвым Хаджи-Мурат Яндиев, «исчезнувший» после приказа о его расстреле, отданного высокопоставленным российским офицером[59]. Во всех случаях Российская Федерация была признанна ответственной за смерть этих людей и виновной в нарушении ст. 2 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

При определенных обстоятельствах обвиняемый может быть признан виновным в убийстве в случае самоубийства жертвы. Обвиняемый несет уголовную ответственность, если он сознательно вызвал самоубийство жертвы или если он совершил действие или допустил бездействие, рассчитанное на то, чтобы вызвать самоубийство жертвы, или если он знал, что самоубийство может быть вероятным и обозримым результатом действия или бездействия[60].

19.6.3. Военное преступление в виде пытки

Запрещение пытки устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[61]. В договорном гуманитарном праве источники запрещения пытки в условиях внутреннего конфликта те же, что и для преступления убийства. Кроме того, запрещение пытки содержится во всех универсальных и региональных международных соглашениях по правам человека[62]. Особенно следует отметить Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. Запрещение применения пытки – jus cogens международного права, оно является абсолютным. «Никакие исключительные обстоятельства, какими бы они ни были, будь то состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение, не могут служить оправданием пыток»[63].

Пытка является одним из деяний, относящихся к категории «преступлений дурного обращения».

Пытка, совершаемая в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(i) Римского Статута.

«Элементы преступлений» МУС определяют для военного преступления в виде пытки следующие элементы:

«1. Исполнитель причинил сильную физическую или нравственную боль или страдания одному или нескольким лицам.

2. Исполнитель причинил боль или страдание с такими целями, как получение информации или признаний, наказание, запугивание или принуждение, или же по какой-либо причине, основанной на дискриминации любого рода.

3. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

5. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Специальные международные трибуналы ООН не делают никаких существенных различий в интерпретации термина «пытка» в пределах контекстов военных преступлений и преступлений против человечности[64]. Вопросу определения элементов преступления пытки как военного преступления и отделения его от других преступлений «дурного обращения» МТБЮ уделил особое внимание в Решении Судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи»)[65]. Следует отметить, что, помимо международных соглашений в области прав человека, при определении этих элементов Суд руководствовался решениями других международных судов и комиссий, в том числе Европейского Суда по Правам Человека.

Суд установил, что под пыткой понимается:

«действие или упущение, вызывающие серьезную боль или страдание, умственные или физические, которые причинены преднамеренно и в таких целях, как получение от жертвы или третьего лица информации или признания, наказание жертвы за действия, которые он или она или третье лицо совершили или подозреваются в том, что совершили, запугивающие или принуждающие жертву или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого рода, и такое действие или упущение совершаются чиновником или другим выступающим как должностное лицо человеком, или при его подстрекательстве, или с его согласия или уступки»[66].

Как мы увидим чуть ниже, прецедентное право Трибуналов впоследствии установило, что последний элемент, заимствованный из права прав человека, не является обязательным для судебного решения, выносимого в соответствии с нормами международного гуманитарного и уголовного права.

К данным элементам МТБЮ впоследствии обращался в делах Фурунджия, Крноелаца, Кунараца и ряде других дел[67], а МТР – в деле Мусема[68].

Таким образом, главным элементом военного преступления в виде пытки, отличающим его от других военных преступлений, относящихся к категории «преступлений дурного обращения», является запрещенная цель. Под запрещенной целью подразумевается цель, которую стремится достичь исполнитель, причиняя жертве страдание (получение информации, признания, наказание, или что-то другое, что основано на «дискриминации любого рода»). Список таких запрещенных целей вытекает не из норм гуманитарного права, а из таких источников права прав человека, как ст. 1 Конвенции против пыток и Декларация о защите всех лиц от пыток. В то же время данный список, согласно прецедентному праву трибуналов, является не исчерпывающим, а обзорным, а сама запрещенная цель не обязательно должна быть единственной или даже главной целью лица, причиняющего серьезную боль или страдание[69]. В деле Фурунджия Судебная камера МТБЮ установила, что к возможным целям применения пытки относится и оскорбление жертвы, которое близко понятию запугивания, прямо упоминаемому в статье 1 Конвенции против пыток[70].

Под «должностным лицом» подразумеваются не только представители государства как Высокой договаривающейся стороны, но и, в условиях внутреннего конфликта, представители негосударственной стороны конфликта, т. е. участники антиправительственных сил и чиновники стороны конфликта, противостоящей государству, на территории которого происходит конфликт[71]. В ряде своих решений Апелляционная камера МТБЮ определила, что устанавливаемая в ранних делах Трибунала обязательность требования того, что хотя бы одно из лиц, виновных в пытке, должно быть представителем государства, не поддерживается обычным международным правом вне соглашений по правам человека, в частности международным уголовным и гуманитарным правом[72]. Этот подход разделяют и решения Международного трибунала по Руанде[73].

Другим серьезным критерием, отделяющим пытку от иных видов плохого обращения, является серьезность причиненного страдания. В то же время МТБЮ признал, «что трудно ясно сформулировать с какой-либо степенью точности пороговый уровень страдания, при котором другие формы плохого обращения становились бы пыткой. Однако существование такой серой области не должно быть воспринято как приглашение к тому, чтобы создать исчерпывающий список действий, составляющих пытку, дабы аккуратно категоризировать это запрещение <…> Юридическое определение не может зависеть от каталога ужасающих методов; это просто стало бы вызовом изобретательности мучителей, но не сделало бы юридическое запрещение жизнеспособным»[74]. Поэтому Суд должен выносить свое суждение относительно степени причиненного страдания в каждом отдельном случае основываясь на фактической стороне дела. «Дурное обращение, которое не превышает порогового уровня серьезности, чтобы быть охарактеризованным как пытка, может составить другое преступление»[75].

При оценке серьезности действий, предположительно составляющих пытку, Суд «должен принять во внимание все обстоятельства дела, включая характер и контекст причинения боли, преднамеренности и институционализации жестокости, физическое состояние жертвы, используемые приемы и методы, положение уязвимости жертвы. То, что с человеком дурно обращались в течение длительного промежутка времени, также должно быть учтено»[76]. Хотя пытка зачастую приводит к причинению необратимого вреда здоровью, причинение такого вреда не является обязательным элементом преступления[77]. Уровням серьезности, требуемым для преступления пытки, могут соответствовать и моральные страдания человека, например, в случаях, когда истязаниям подвергаются его близкие[78].

Изнасилование и другие формы сексуального насилия рассматриваются как форма пытки: «Изнасилование вызывает серьезную боль и страдания – и физические, и психологические. Психологическое страдание людей, которым причинено изнасилование, может быть усилено социальными и культурными условиями и может быть особенно острым и длительным. Кроме того, трудно предусмотреть обстоятельства, при которых изнасилование, совершаемое или подстрекаемое должностным лицом, или с согласия или уступки чиновника, можно было бы рассматривать как проявление цели, которая, в некотором роде, не включает в себя наказание, принуждение, дискриминацию или запугивание <…> Это изначально присуще ситуациям вооруженного конфликта. Следовательно, всякий раз, когда изнасилование и другие формы сексуального насилия соответствуют вышеупомянутым критериям, тогда они должны составить пытку таким же образом, как любые другие действия, которые соответствуют этим критериям»[79].

19.6.4. Военное преступление в виде жестокого и бесчеловечного обращения

Источники запрещения жестокого и бесчеловечного обращения те же, что и для запрещения пытки. Римский статут определяет это преступление как «жестокое обращение», в то время как «Элементы преступлений» МУС оперируют термином «бесчеловечное обращение». Прецедентное право специальных международных трибуналов ООН также оперирует термином «жестокое обращение». Последний термин прямо употребляется в ст. 3 (1)(а), общей для Женевских конвенций, и ст. 4 (2)(б) Дополнительного протокола II. В то же время словосочетание «бесчеловечное обращение» содержится в ряде универсальных международных соглашений по правам человека, в частности в ст. 5 Всеобщей декларации прав человека («никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению и наказанию»), а также в Конвенции против пыток и Декларации о защите всех лиц от пыток. Поэтому представляется, что термины «жестокий» и «бесчеловечный» в целях данного запрещения являются синонимами.

Бесчеловечное обращение в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(i) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для этого преступления следующие элементы:

«1. Исполнитель причинил сильную физическую или нравственную боль или страдания одному или нескольким лицам.

2. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действия.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Определение элементов преступления жестокого обращения содержится в решении судебной камеры МТБЮ по делу Делалича и др.[80] Рассматривая данный вопрос, Суд, в числе прочего, обращается к комментариям МККК к Женевским конвенциям, в частности к общей статье 3. В этом комментарии «бесчеловечное обращение» противопоставляется «гуманному обращению» и делается вывод, что всякий вид обращения, который не является гуманным, может быть охарактеризован как бесчеловечный или негуманный. Также Суд обращает внимание на комментарий МККК к ст. 147 Четвертой Женевской конвенции, который указывает, что жестокое обращение не может означать исключительно нападение на физическую неприкосновенность или здоровье. «Цель Конвенции состоит в том, чтобы предоставить гражданским лицам, находящимся в руках врага, защиту, которая сохранит их человеческое достоинство и будет препятствовать низведению их до уровня животных. Это заставляет прийти к заключению, что под «жестоким обращением» Конвенция не подразумевает только физическую травму или вред здоровью. Определенные меры, которые могли бы полностью отрезать интернированных гражданских лиц от внешнего мира и, в особенности, от их семей, или которые нанесли бы серьезный ущерб их человеческому достоинству, можно, очевидно, рассматривать как жестокое обращение. <…> Жестокое обращение – намеренное действие или упущение, которое <…> вызывает серьезное душевное или физическое страдание или травму или составляет серьезное посягательство на человеческое достоинство»[81].

Данное определение было воспроизведено в ряде последующих судебных решений. При этом подчеркивалось, что «жестокое обращение», предусмотренное ст. 3, общей для Женевских конвенций, «эквивалентно преступлению жестокого обращения в структуре серьезных (grave) нарушений условий Женевских конвенций»[82].

Разграничение таких преступлений, как «пытка» и «жестокое обращение» может быть сделано только с учетом обстоятельства каждого отдельного случая. В отличие от пытки, преступление жестокого обращения не требует элемента запрещенной цели[83], а порог тяжести физических или душевных страданий ниже порога, необходимого для преступления пытки[84].

Так как преступление жестокого обращения имеет своим объектом лиц, находящихся во власти субъекта, в том числе и в условиях ограничения свободы, Суд рассматривает негуманные условия содержания под стражей как одну из форм жестокого обращения. Правовая норма в каждом из преступлений плохого обращения очерчивает минимальный стандарт обращения, который применяется к условиям содержания под стражей. В течение вооруженного конфликта люди не должны содержаться в условиях, где этот минимальный стандарт не может соблюдаться и поддерживаться[85]. К числу условий, которые нарушают этот стандарт, Суд, в числе прочего, относит:

– атмосферу террора (ужаса), создаваемую в месте содержания (когда каждый из заключенных находится под страхом возможного убийства, применения пыток или других негуманных действий);

– недостаточное или некачественное питание;

– нехватку воды;

– отсутствие надлежащего медицинского обслуживания;

– ненадлежащие условия для сна;

– ненадлежащие условия отправления естественных надобностей[86].

Использование людей в качестве живых щитов практика МТБЮ также относит к одному из видов жестокого обращения[87]. Кроме того, формой жестокого обращения являются телесные наказания, запрещение которых устанавливается в качестве нормы обычного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[88].

Причинение сильных страданий жертве может быть квалифицировано как пытка или как жестокое обращение в зависимости от конкретных фактических обстоятельств, в том числе от степени причиненного страдания и наличия запрещенной цели. Система правил, установленная Римским статутом для внутренних конфликтов, не выделяет отдельного преступления в виде «умышленного причинения сильных страданий». В этом состоит ее отличие от системы правил, применяемой к международным конфликтам, где данное нарушение образует отдельное преступление, вытекающее из ст. 147 Четвертой Женевской конвенции, перечисляющей «серьезные нарушения». В то же время прецедентное право специальных трибуналов ООН выделяет данное деяние как отдельный состав преступления. Авторы данного исследования не считают этот вопрос принципиальным, так как умышленное причинение сильных страданий в принципе является элементом и преступления пытки, и преступления жестокого обращения. Форма и тяжесть причиненного потерпевшим вреда может в каждом конкретном случае рассматриваться как обстоятельство, влияющее на оценку тяжести преступления. В этом отношении представляется важным определение, данное в прецедентном праве специальных трибуналов ООН термину «серьезное физическое или психическое расстройство».

Судебная камера МТР в деле Кайяшема и Рузиндана нашла, что термин «серьезное телесное повреждение» относится к вреду, который серьезно повреждает здоровье, вызывает обезображивание или наносит любые серьезные повреждения внешним, внутренним органам или чувствам. При этом вред не должен быть постоянным или непоправимым, но «он должен быть вредом, который приводит к серьезному и долгосрочному неудобству в способности человека вести нормальную и конструктивную жизнь». В решении МТР по делу Семанза Суд определил, что умственное расстройство относится к более чем незначительному или временному ухудшению умственных способностей. Кроме того, вред должен быть причинен преднамеренно.

19.6.5. Военное преступление в виде нанесения увечий

Запрещение увечий устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время внутренних вооруженных конфликтов[89]. В договорном гуманитарном праве источником запрещения нанесения защищенным лицам увечий в условиях внутреннего конфликта является ст. 3 (1)(а), общая для Женевских конвенций, и ст. 4 (2)(а) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Запрет нанесения увечий тесно связан с нормой обычного международного права, запрещающей проведение медицинских или научных экспериментов или каких-либо иных медицинских процедур, которые не требуются по состоянию здоровья[90].

Это преступление так же, как и предыдущие, относится к группе преступлений «дурного обращения».

Нанесение увечий в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(i) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают его следующим образом:

«1. Исполнитель нанес увечья одному или нескольким лицам, в частности, причинив этому лицу или лицам постоянное уродство либо лишив способности функционировать или удалив какой-либо орган или придаток.

2. Деяние не было оправдано необходимостью медицинского, зубоврачебного или больничного лечения такого лица или лиц и не было совершено в интересах этого лица или лиц.

3. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

5. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Очевидно, что основным элементом, выделяющим это преступление из других преступлений группы дурного обращения, является необратимость причиненного вреда, который касается только телесных повреждений и не относится к психическим травмам и расстройствам. В то же время увечье может быть причинено в ходе пытки или акта бесчеловечного обращения, которые сами по себе образуют отдельные составы преступлений.

19.6.6. Военное преступление в виде посягательства на человеческое достоинство

Источником запрещения посягательства на человеческое достоинство защищенных лиц в условиях внутреннего конфликта является ст. 3 (1)(с), общая для Женевских конвенций, гласящая, что «запрещаются и всегда будут запрещаться <…> посягательство на человеческое достоинство, в частности, оскорбительное и унижающее обращение». Статья 4 (2)(с) Дополнительного протокола II использует термин «надругательство над человеческим достоинством», относя к нему, в частности, «унизительное и оскорбительное обращение, изнасилование, принуждение к проституции или непристойное посягательство в любой форме». Таким образом, данное преступление также относится к преступлениям дурного обращения и может быть теснейшим образом связано как с другими преступлениями этого типа, так и с преступлениями против половой неприкосновенности личности, которые, в свою очередь, могут рассматриваться как форма пытки.

Посягательство на человеческое достоинство в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(ii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для данного состава следующие элементы:

«1. Исполнитель оскорбил, унизил или иным образом нарушил достоинство одного или нескольких лиц.

2. Оскорбление, унижение или иное нарушение достоинства имело такую степень тяжести, что, по всеобщему признанию, его следует считать посягательством на человеческое достоинство.

3. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

5. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Развернутая характеристика данного преступления дана в решении Судебной камеры МТБЮ по делу Златко Алексовского. По мнению судей, неоспоримо, что запрещение действий, составляющих посягательство на личное достоинство, охраняет важную ценность. Может считаться, что весь комплекс международного права прав человека и развитие международного гуманитарного права опирается на этот принцип. Чтобы определить элементы данного преступления, Палата Судебного разбирательства рассматривает, какие действия составляют преступное деяние (действие или упущение) и какова необходимая форма вины (необходимое намерение). При этом суд обращается к комментариям МККК к Женевским конвенциям, в соответствии с которыми «посягательство на личное достоинство относится к действиям, которые, непосредственно не нанося вред целостности физического и умственного здоровья людей, нацелены на их оскорбление и высмеивание».

Согласно судьям, посягательство на личное достоинство – акт, который характеризуется презрением к достоинству другого человека. Этот акт должен серьезно оскорбить или унизить жертву. При этом нет никакого требования, чтобы этот акт нанес непосредственный вред физическому или психическому здоровью; достаточно, что он вызывает реальное и длительное страдание человека, являющиеся результатом оскорбления или насмешки. Степень страдания, которое переносит жертва, будет очевидно зависеть от его/ее характера. Чувствительные люди более восприимчивы к оскорблениям, кроме того, они более тяжко страдают от таких оскорблений. Другие имеют тенденцию лучше справляться с подобными ситуациями, не обращая на оскорбления внимания. Таким образом, согласно судьям, один и тот же акт, совершенный преступником, может причинить интенсивное страдание первым и несущественный дискомфорт последним. Это различие в результате деяния Суд называет субъективным фактором, который должен быть уравновешен объективным, иначе виновность будет зависеть не от серьезности самого акта, а исключительно от чувствительности жертвы. Следовательно, оскорбление жертвы должно быть настолько серьезным, что любой «благоразумный человек» был бы им существенно затронут.

Преступник должен действовать или бездействовать преднамеренно. И хотя он не обязательно должен иметь определенное намерение оскорбить или унизить жертву, он должен быть в состоянии чувствовать, что оскорбление или унижение будет обозримым и логичным последствием его действий.

Серьезность акта и его последствий может наступить или вследствие характера самого акта, или вследствие повторения акта, или даже вследствие комбинации различных действий, которые, рассматриваемые в отдельности, не являлись бы преступлением. «Форма, серьезность и продолжительность насилия, а также интенсивность и продолжительность физического или психического страдания должны служить критерием оценки того, были ли преступления действительно совершены. Другими словами, оценка, которая будет сделана на основании доказательств, представленных жертвами, или выражено обвинением, в значительной степени зависит от анализа обстоятельств дела»[91].

Данные элементы были подтверждены рядом других судебных решений, в том числе Апелляционной камерой в деле Кунараца и др[92]. Относительно субъективного (психического) элемента апелляционная камера подчеркнула, что для обвиняемого достаточно знания «возможных», а не «фактических» последствий инкриминируемого действия или упущения[93].

В качестве примеров посягательства на человеческое достоинство практика МТБЮ называет использование задержанных людей в качестве живых щитов или для рытья траншей[94], несоответствующие условия содержания, унизительное раздевание и постоянное опасение быть подвергнутым физическому или сексуальному насилию[95].

19.6.7. Военное преступление в виде изнасилования

Запрет изнасилования и других форм сексуального насилия устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[96]. Изнасилования, принуждение к проституции или непристойное посягательство в любой форме запрещено ст. 4 (е) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Между тем, как говорилось выше, изнасилование в условиях вооруженного конфликта может рассматриваться как форма пытки, и, таким образом, источники абсолютного запрещения данного деяния лежат не только в сфере гуманитарного права, но и в сфере права прав человека.

Изнасилование, совершаемое в контексте немеждународного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(e)(viii) Римского Статута. «Элементы» преступлений» МУС описывают состав этого преступления следующим образом:

«1. Исполнитель посягнул на тело лица, совершив деяние, в результате которого имело место проникновение, даже самое незначительное, в любую часть тела потерпевшего или исполнителя, половым членом либо любым предметом или любой частью тела в анальное или генитальное отверстие потерпевшего.

2. Посягательство было совершено с применением силы или угрозы силой в отношении данного или другого лица, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, либо посягательство было совершено в отношении лица, неспособного дать согласие, выражающее его истинную волю.

3. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

При этом понятие «посягательство» призвано быть достаточно широким, чтобы сохранялась нейтральность с точки зрения половой принадлежности. Также понимается, что лицо может быть неспособно дать согласие, выражающее его истинную волю, в результате искусственно вызванной или возрастной недееспособности.

В то же время Международный трибунал по Руанде, на наш взгляд, справедливо постановил, что «изнасилование является формой агрессии», а «основные элементы преступления изнасилования не могут быть определены механическим описанием объектов и частей тела»[97]. Он определил изнасилование как «физическое посягательство сексуального характера, совершенное в отношении лица в обстоятельствах принуждения»[98].

Важно отметить, что Правила процедуры и доказывания как МУС, так и обоих специальных трибуналов содержат статьи, подробно описывающие стандарт доказывания по преступлениям против половой неприкосновенности личности и, в частности, блокирующие использование предыдущего и последующего сексуального поведения жертвы в качестве доказательства согласия[99].

19.6.8. Военное преступление в виде сексуального насилия

Источники запрещения данного деяния те же, что и для предыдущего состава преступления. Сексуальное насилие, совершаемое в контексте немеждународного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(e)(viii) Римского Статута. МУС определяет для него следующие элементы:

«1. Исполнитель совершил в отношении одного или нескольких лиц акт сексуального характера либо вовлек такое лицо или лиц в совершение акта сексуального характера путем применения силы или угрозы силой, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, или же неспособности такого лица или лиц дать согласие, выражающее их истинную волю.

2. По своей степени тяжести это деяние являлось сопоставимым с серьезным нарушением статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о тяжести деяния.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

19.6.9. Военное преступление в виде взятия заложников

Запрещение захвата и удержания заложников устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время немеждународных вооруженных конфликтов[100]. В договорном гуманитарном праве источником запрещения взятия заложников в условиях внутреннего конфликта является ст. 3 (1)(b), общая для Женевских конвенций, а также ст. 4 (2)(с) Дополнительного протокола II. В международном праве прав человека это нарушение приравнивается к произвольному лишению свободы[101].

Взятие заложников в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(iii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для данного состава следующие элементы:

«1. Исполнитель захватил, задержал или иным образом взял в заложники одно или несколько лиц.

2. Исполнитель угрожал убить, нанести увечья или продолжать задерживать такое лицо или таких лиц.

3. Исполнитель имел умысел вынудить какое-либо государство, международную организацию, физическое или юридическое лицо или группу лиц совершить действия или воздержаться от совершения действий в качестве явного или подразумеваемого условия обеспечения безопасности или освобождения такого лица или таких лиц.

4. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действия.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

МТБЮ при определении элементов состава данного преступления обращается к комментарию МККК к статье 3 Женевских конвенций и дает следующее определение: заложниками являются «люди, незаконно лишенные свободы, часто произвольно и иногда под угрозой смерти, <…> задержанные, чтобы получить некоторое преимущество или гарантировать, что воюющая сторона, другой человек или другая группа людей совершат некое действие»[102].

Таким образом, захват заложников отличается от обычного незаконного лишения свободы тем, что имеет запрещенную цель – заставить организацию, юридическое или физическое лицо совершить какое-либо действие или, напротив, воздержаться от какого-либо действия. Авторам данного исследования представляется, что сам акт задержания может быть произведен на вполне законном основании. Однако с момента, когда захватившая сторона начинает выдвигать условия, от выполнения которых будет зависеть освобождение, физическая неприкосновенность или жизнь задержанных лиц, такие лица становятся заложниками, а их насильственное удержание – незаконным.

Обычно подразумевается, что захват заложников имеет целью добиться некоего военного преимущества или достижения неких политических требований. Такой захват осуществляется в реальных или мнимых интересах стороны конфликта или организации. Однако широкие рамки запрещенных целей, обозначенные как в «Элементах преступлений» МУС, так и в прецедентном праве специальных трибуналов, позволяют сделать вывод, что захват заложников может совершаться исполнителем и по личным мотивам, если только «инкриминируемые преступления были близко связаны с военными действиями, происходящими в других частях территорий, контролируемых сторонами конфликта»[103]. Таким образом, удержание гражданских жителей представителями стороны конфликта с целью получения выкупа также может рассматриваться как форма захвата заложников. В этом случае захват заложников может быть сопряжен с военным преступлением в виде разграбления.

19.6.10. Военное преступление в виде вынесения приговоров или приведения их в исполнение без соблюдения процессуальных требований

Норма, в соответствии с которой никто не может быть осужден или приговорен иначе, как в результате справедливого судебного разбирательства, представляющего все основные судебные гарантии, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[104].

В конвенционном праве источником запрещения вынесения приговоров или приведения их в исполнение без соблюдения процессуальных требований в условиях внутреннего конфликта являются статья 3 (1)(d), общая для Женевских конвенций, и статья 6 Дополнительного протокола II. Последняя применяется к судебному преследованию и наказанию за уголовные правонарушения, связанные с вооруженным конфликтом, и подробно описывает гарантии приемлемого в такой ситуации судебного разбирательства. Пункты 2-4 этой статьи настолько актуальны для ситуации, связанной с вооруженным конфликтом в Чечне, что стоит привести их полностью:

«2. Никакое судебное решение не выносится и никакое наказание не налагается в отношении лица, признанного виновным в правонарушении, кроме как на основе приговора суда, обеспечивающего основные гарантии независимости и беспристрастности. В частности: а) процедура должна предусматривать, чтобы обвиняемый был без промедления информирован о деталях правонарушения, вменяемого ему в вину, и предоставлять обвиняемому до и во время суда над ним все необходимые права и средства защиты; b) ни одно лицо не может быть осуждено за правонарушение, кроме как на основе личной уголовной ответственности; с) ни одно лицо не может быть признано виновным в каком-либо уголовном правонарушении в связи с каким-либо действием или упущением, которое не являлось уголовным правонарушением по закону во время его совершения; равным образом не может налагаться более суровое наказание, чем то, которое было применено, когда было совершено данное уголовное правонарушение, если после совершения правонарушения законом устанавливается более легкое наказание, то действие этого закона распространяется и на данного правонарушителя; d) каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана по закону; e) каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, имеет право на судебное разбирательство в его присутствии; f) ни одно лицо не может быть принуждено к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.
3. При вынесении приговора осужденному должно быть сообщено о его праве на обжалование в судебном или ином порядке, а также о сроке, в течение которого он может воспользоваться этим правом. 4. Смертный приговор не выносится лицам, которые в момент совершения правонарушения не достигли восемнадцатилетнего возраста, и не приводится в исполнение в отношении беременных женщин и матерей, имеющих малолетних детей».

К судебным гарантиям, являющимся неотъемлемыми согласно международному праву в условиях немеждународного конфликта, должны быть отнесены не только нормы международного гуманитарного права, но и фундаментальные гарантии международного права прав человека, в частности, содержащиеся в ст. 14-15 Международного пакта о гражданских и политических правах, Конвенции о правах ребенка и других договорах, носящих обязательный характер. Для федеральной стороны конфликта будут считаться обязательными требования, содержащиеся и в региональных соглашениях, участниками которых является Российская Федерация, в частности требования Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

«Вынесение приговоров и приведение их в исполнение без предварительного судебного разбирательства, проведенного созданным в установленном порядке судом, обеспечивающим соблюдение всех судебных гарантий, которые по всеобщему признанию являются обязательными», является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(iv) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают состав данного преступления следующим образом:

«1. Исполнитель вынес одному или нескольким лицам приговор или привел его в исполнение.

2. Такое лицо или лица перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

4. Не имелось ранее вынесенного судом решения, либо суд, вынесший решение, не был создан «в установленном порядке», т. е. не обеспечивал существенных гарантий независимости и беспристрастности, либо суд, вынесший приговор, не обеспечивал всех иных судебных гарантий, являющихся, по всеобщему признанию, неотъемлемыми согласно международному праву.

5. Исполнитель сознавал факт отсутствия ранее вынесенного судом приговора либо факт отказа в предоставлении соответствующих гарантий и то, что они являются существенными или неотъемлемыми гарантиями беспристрастного судебного разбирательства.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

«В нескольких судебных процессах, прошедших после Второй мировой войны, но еще до принятия Женевских конвенций в 1949 г., подсудимые были признанны виновными в том, что отказали военнопленным или гражданским лицам в праве на справедливое судебное разбирательство»[105].

19.6.11. Военное преступление в виде нападения на гражданское население

Фундаментальный принцип запрещения нападений, направленных против гражданских лиц, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов. Стороны, находящиеся в конфликте, в любое время должны проводить различие между гражданскими жителями и комбатантами (принцип различия). Нападения могут быть направлены лишь против комбатантов. При этом в праве внутреннего конфликта термин «комбатант» используется в общем значении, обозначая лиц, которые не пользуются предоставляемой гражданским лицам защитой, не подразумевая при этом права на статус комбатанта или военнопленного[106].

Источником запрещения, образующего данный состав преступления, в договорном праве немеждународных конфликтов является статья 13 (2) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Она определяет: «Гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападения. Запрещаются акты насилия или угрозы насилием, имеющие основной целью терроризировать гражданское население».

Международный трибунал по бывшей Югославии определил нарушение этого запрещения во время немеждународного вооруженного конфликта как военное преступление[107]. «Умышленное нанесение ударов по гражданскому населению как таковому, а также умышленное нападение на отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях», совершенное в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, является военным преступлением и в соответствии со ст. 8 (2)(е)(i) Римского Статута.

Достаточно широкие формулировки статьи 13 (2) Протокола II предполагают, что нападения на гражданское население могут иметь самые разнообразные формы – от авиационных или артиллерийских ударов до картельных операций и «этнических чисток». Именно так понимаются эти нападения в практике специальных международных трибуналов ООН. В то же время нападения должны иметь существенные последствия для защищенных лиц и объектов: смертельные случаи и/или серьезные телесные повреждения среди гражданского населения или ущерб гражданской собственности. Нападение должно быть совершено преднамеренно и в условиях, когда исполнитель осознавал или не мог не осознавать, что оно предпринимается против гражданских лиц или гражданской собственности[108]. Запрещение нападения на гражданских лиц носит абсолютный характер и «не может умаляться от из-за военной потребности»[109]. «Такие нападения находятся в прямом противоречии с запрещениями, явно признанными в международном праве»[110].

МТБЮ в деле Станислава Галича определил, что этот состав преступления включает в себя следующие элементы:

1. Насильственные действия, направленные против гражданского населения или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, вызывающие смерть или серьезные телесные повреждения или серьезный вред здоровью среди представителей гражданского населения.

2. Обвиняемый преднамеренно сделал гражданское население или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, объектом этих насильственных действий[111].

«Элементы преступлений» Международного Уголовного Суда описывают состав данного преступления сходным образом:

«1. Исполнитель совершил нападение.

2. Объектом нападения было гражданское население как таковое или отдельные гражданские лица, не принимающие непосредственного участия в военных действиях.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения гражданское население как таковое или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Судебная камера МТБЮ в деле Купрешкича назвала три исключительных обстоятельства, при которых защита гражданских лиц и гражданских объектов, гарантированная современным международным правом может полностью прекратиться, быть уменьшена или временно приостановлена. Они следующие: «(i) когда гражданские лица злоупотребляют их правами; (ii) когда, хотя объект военного нападения состоит из военных целей, комбатанты не могут избежать так называемого сопутствующего вреда гражданским лицам; и (iii) <…> гражданские лица могут быть законным объектом репрессалий»[112]. При этом следует учитывать, что в вооруженном конфликте немеждународного характера репрессалии запрещены безоговорочно[113] (подробно об этом см. ниже, в главе 43).

Как будет показано в соответствующем разделе, неизбирательные и непропорциональные нападения при определенных обстоятельствах могут быть квалифицированы в качестве прямых нападений на гражданское население (раздел 19.6.20).

19.6.12. Военное преступление в виде нанесения ударов по объектам или лицам, использующим отличительные эмблемы, предусмотренные Женевскими конвенциями

Источником запрещения данного деяния являются многочисленные нормы Женевских конвенций, посвященные статусу медицинского персонала (в частности, гл. III Конвенции I и ст.3 Приложения 1 к Дополнительному Протоколу I), которые стали неотъемлемой частью обычного гуманитарного права, применяемого независимо от типа конфликта. Статья 9 Дополнительного протокола II гарантирует защиту медицинского и духовного персонала. Гарантии защиты медицинских формирований и запрещение нападения на них в условиях внутреннего конфликта содержатся в ст. 11 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Статья 12 этого же протокола определяет порядок использования отличительных эмблем: «Под контролем соответствующих компетентных властей предусматривается ношение или размещение на видном месте отличительной эмблемы красного креста, красного полумесяца или красного льва и солнца на белом фоне медицинским или духовным персоналом, медицинскими формированиями и санитарно-транспортными средствами. Она пользуется уважением при всех обстоятельствах. Эмблема не должна использоваться не по назначению».

«Медицинский персонал, предназначенный исключительно для выполнения медицинских обязанностей, должен пользоваться уважением и защитой при любых обстоятельствах. Принадлежащие к нему лица утрачивают право на защиту, если совершают, помимо своих гуманитарных обязанностей, действия, направленные против неприятеля. Практика государств устанавливает данную норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов»[114]. Эта норма также подразумевается в статье 3 (2) Женевских конвенций, которая требует, чтобы больных и раненых подбирали и оказывали им помощь.

Умышленное нанесение ударов по зданиям, материалам, медицинским учреждениям и транспортным средствам, а также персоналу, использующим в соответствии с международным правом отличительные эмблемы, предусмотренные Женевскими конвенциями, совершенное в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, является военным преступлением и в соответствии со ст. 8 (2)(е)(ii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают данный состав преступления следующим образом:

«1. Исполнитель нанес удары по одному или нескольким лицам, зданиям, медицинским учреждениям или транспортным средствам, использующим в соответствии с международным правом отличительную эмблему или иной метод опознания, указывающие на защиту согласно Женевским конвенциям.

2. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения таких лиц, такие здания, учреждения или транспортные средства либо другие объекты, использующие такие методы опознания.

3. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

19.6.13. Военное преступление в виде нападения на персонал или объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира

Запрет нападений на персонал и объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или миссии по поддержанию мира, практика государств устанавливает в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и внутренних конфликтов. Источником запрещения деяний, образующих данный состав преступления, являются нормы обычного гуманитарного права, базирующиеся, в частности, на системе правил Женевских конвенций 1949 г. и дополнительных протоколов к ним, определяющих статус особо покровительствуемых лиц и объектов[115].

«Умышленное нанесение ударов по персоналу, объектам, материалам, подразделениям или транспортным средствам, задействованным в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты по международному праву вооруженных конфликтов», совершенное в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, является военным преступлением и в соответствии со ст. 8 (2)(е)(iii) Римского Статута.

«Элементы преступлений» МУС описывают состав данного преступления следующим образом:

«1. Исполнитель совершил нападение.

2. Объектом нападения были персонал, объекты, материалы, подразделения или транспортные средства, задействованные в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения такой персонал, такие объекты, материалы, подразделения или транспортные средства.

4. Такой персонал, такие объекты, материалы, подразделения или транспортные средства имели право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты в соответствии с нормами международного права, применимыми в вооруженных конфликтах.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

19.6.14. Военное преступление в виде нанесения ударов по охраняемым объектам или совершения иного вида нападений на охраняемые объекты

Перечень объектов, охраняемых от нападения, и запрещение нанесения ударов по таким объектам содержатся в статьях 27 и 56 Гаагского положения о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г., которые к настоящему моменту являются частью обычного международного права, статьях 11-12 и 14-16 Дополнительного протокола II, а также в Гаагской конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 года. Непосредственно к вооруженному конфликту, не носящему международного характера, относится система правил статей 4 и 19 этой Конвенции.

Ответственность за захват, разрушение или умышленное повреждение культовых, благотворительных, учебных, художественных и научных учреждений, исторических памятников и художественных и научных произведений предусматривается статьей 3 (d) Устава Международного трибунала по бывшей Югославии. МТБЮ определил, что эта статья «является нормой международного гуманитарного права, которая не только отражает обычное международное право, но и применима как к международному, так и к немеждународному вооруженному конфликту»[116].

Римский статут Международного уголовного суда в ст. 8 (2)(с)(iv) устанавливает для этого преступления следующий состав: «умышленное нанесение ударов по зданиям, предназначенным для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, историческим памятникам, госпиталям и местам сосредоточения больных и раненых, при условии, что они не являются военными целями». «Элементы преступлений» конкретизируют его следующим образом:

«1. Исполнитель нанес удар.

2. Объектом удара являлись одно или несколько зданий, предназначенных для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, исторические памятники, госпитали или места сосредоточения больных или раненых, которые не были военными целями.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения такое здание или здания, предназначенные для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, исторические памятники, госпитали или места сосредоточения больных или раненых, которые не были военными целями.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

В примечании к данным элементам оговаривается, что присутствие в том или ином месте полицейских сил, оставленных там исключительно с целью поддержания правопорядка, само по себе не делает эту местность военной целью.

Авторам настоящего исследования представляется, что Римский статут определяет более узкие рамки состава данного преступления, чем предусмотрено международным правом (по крайней мере в части обязательств, принятых на себя Российской Федерацией).

Во-первых, Дополнительный протокол II запрещает нападения не только на перечисленные объекты, но и на:

– объекты, необходимые для выживания гражданского населения, такие, как запасы продуктов питания, производящие продовольственные сельскохозяйственные районы, посевы, скот, сооружения для снабжения питьевой водой и запасы последней, а также ирригационные сооружения (ст.14);

– установки и сооружения, содержащие опасные силы, а именно: плотины, дамбы и атомные электростанции, которые не должны становиться объектом нападения даже в тех случаях, когда такие объекты являются военными объектами (ст.15);

Во-вторых, Римский статут предусматривает ответственность только за «удары» по защищенным объектам. Под ударами же традиционно понимаются огневые нападения достаточно высокой степени мощности или интенсивности: авиаудары, артобстрелы, массированные обстрелы из других, более легких видов оружия и т. п. Между тем Гаагская конвенция о защите культурных ценностей в системе правил, предусмотренных в качестве минимального стандарта для вооруженных конфликтов немеждународного характера, предусматривает защиту от гораздо более широкого спектра возможных нападений.

Пункт 1 статьи 4 Конвенции, применимый для ситуации внутреннего конфликта в соответствии с условиями статьи 19, запрещает использование культурных ценностей, сооружений, предназначенных для их защиты и непосредственно прилегающих к ним участков в целях, которые могут привести к разрушению или повреждению этих ценностей в случае вооруженного конфликта, и обязывает стороны конфликта воздерживаясь от какого-либо враждебного акта, направленного против этих ценностей. Пункт 2 этой статьи указывает, что эти обязательства могут быть нарушены только в случае настоятельной военной необходимости. Кроме того, пункт 2 обязывает участников Конвенции «запрещать, предупреждать и, если необходимо, пресекать любые акты кражи, грабежа или незаконного присвоения культурных ценностей в какой бы то ни было форме, а также любые акты вандализма в отношении указанных ценностей». Наконец, пункт 4 говорит о том, что стороны «должны воздерживаться от принятия любых репрессивных мер, направленных против культурных ценностей».

Данная Конвенция подписана значительным числом государств (на момент написания настоящего исследования их насчитывается 116), и ее минимальные стандарты являются нормами обычного международного права, устанавливаемыми практикой государств[117].

Дополнительный протокол II подписан 162 государствами. Большинство его норм также, несомненно, является частью обычного международного права. Безотносительно к сказанному Российская Федерация является участником Гаагской конвенции (СССР присоединился к ней в 1954 г.) и Дополнительного протокола II, и на нее в полном объеме распространяются все содержащие в них обязательства.

Таким образом, запрещенными в любом случае должны считаться нападения на объекты, необходимые для выживания гражданского населения.

В то же время запрещенными в отношении культурных ценностей должны считаться, как минимум, следующие виды нападений:

– кража, грабеж и иные формы незаконного присвоения;

– акты вандализма;

– принятие любых репрессивных мер.

Возможно, наказанию также должно подлежать использование культурных ценностей в военных целях, если оно привело к значительному или невосполнимому ущербу для этих ценностей.

Исходя из сказанного, мы полагаем, что в целях правосудия для ситуации вооруженного конфликта в Чечне элементы данного преступления могут быть предварительно сформулированы следующим образом:

1. Исполнитель нанес удар или совершил иное нападение.

2. Объектом удара или иного нападения являлись одно или несколько зданий, предназначенных для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, исторические памятники, госпитали или места сосредоточения больных или раненых, или объекты, необходимые для выживания гражданского населения, которые не были военными целями.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения такое здание или здания, предназначенные для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, исторические памятники, госпитали или места сосредоточения больных или раненых, или объекты, необходимые для выживания гражданского населения, которые не были военными целями.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

19.6.15. Военное преступление в виде разграбления

Запрещение грабежа устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и внутренних конфликтов[118]. В применимом договорном праве грабеж лиц, не принимающих непосредственного участия или прекративших принимать участие в военных действиях, запрещен статьей 3 (g), общей для Женевских конвенций.

Статья 8 (2)(е)(v) Римского Статута предусматривает ответственность за «разграбление города или населенного пункта, даже если он взят штурмом» в контексте немеждународного конфликта, а «Элементы преступлений» описывает данный состав следующим образом:

«1. Исполнитель присвоил определенное имущество.

2. Исполнитель имел умысел лишить собственника его имущества и присвоить его для частного или личного пользования.

3. Присвоение было осуществлено без согласия собственника.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Практика МТБЮ уделяет элементам преступления разграбления значительное внимание. Суд подчеркивает, что международное гуманитарное право не только запрещает определенное поведение, направленное против человеческой личности, но также и содержит нормы, нацеленные на защиту прав собственности во время вооруженного конфликта. В этой связи устанавливается, что запрещение против необоснованной конфискации общественной и частной собственности простирается как на грабеж, совершенный отдельными военнослужащими в целях их личного обогащении, так и на организованную конфискацию собственности. Ссылаясь на решения Нюрнбергского трибунала и практику французских военных трибуналов, рассматривавших дела о военных преступлениях после Второй мировой войны, МТБЮ устанавливает, что «изолированные случаи воровства личной собственности скромной стоимости» также расцениваются как военные преступления, влекущие индивидуальную уголовную ответственность по международному праву. Вслед за Комиссией по военным преступлениям ООН суд определяет данные деяния как «военные преступления более традиционного типа»[119]. Так, МТБЮ, в числе прочего, признал членов персонала лагеря «Челебичи» виновными в грабеже за действия, которые выражались в том, что они отнимали у заключенных часы, деньги и другую мелкую частную собственность[120]. Также Горан Елисич был признан виновным в грабеже за присвоение денег, часов, драгоценностей и других ценностей, которые отнимали у задержанных по их прибытии в концентрационный лагерь[121].

С другой стороны, при рассмотрении ряда дел МТБЮ определил, что разграбление должно достигать некоего порога серьезности, требуемого для «серьезного нарушения» международного гуманитарного права. Хотя разграбление не должно быть «обширным» или совершаться в отношении собственности, обладающей «большой экономической ценностью»[122], нарушение может считаться «серьезным» в обстоятельствах, где конфискации «имеют место в отношении большого количества людей, даже при том, что нет никаких серьезных последствий для каждого человека». В этом случае эффект преступления распространяется на гражданское население в целом, и «множество преступлений делает нарушение серьезным»[123].

19.6.16. Военное преступление в виде уничтожения или захвата имущества неприятеля либо нападения на гражданские объекты

Запрет уничтожать и захватывать имущество неприятеля, если этого не требует настоятельная военная необходимость, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[124]. Данная норма кодифицирована Гаагским положением о законах и обычаях сухопутной войны (статья 23 (ж)), которая является частью обычного международного гуманитарного права, и тесно связана с обычной нормой, запрещающей нападения на гражданские объекты[125]. Запрет уничтожения имущества неприятеля включает в себя запрет нападения на гражданские объекты[126].

В деле Стругара, касающегося артобстрела исторического города Дубровник в конце 1991 года, судебная камера МТБЮ констатировала, что норма, запрещающая нападение на гражданские объекты, относится также и к немеждународным вооруженным конфликтам[127].

«Уничтожение или захват имущества неприятеля, за исключением случаев, когда такое уничтожение или захват настоятельно диктуются обстоятельствами конфликта», совершенные в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, являются военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(c)(xii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают данный состав следующим образом:

«1. Исполнитель уничтожил или захватил определенное имущество.

2. Это имущество являлось собственностью неприятеля.

3. Такое имущество пользовалось защитой от уничтожения или захвата согласно нормам международного права, применимым в вооруженных конфликтах.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о статусе этого имущества.

5. Уничтожение или захват не были вызваны военной необходимостью.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Очевидно, что в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера под «имуществом неприятеля» понимается прежде всего общественная и частная собственность гражданского населения, которая воспринимается стороной конфликта в качестве «неприятельской», тогда как легитимным трофеем может считаться только военное оборудование[128].

В соответствии с практикой МТБЮ уничтожение имущества, чтобы составить «серьезное нарушение», должно быть «обширным, незаконным и необоснованным». «Понятие обширности должно оцениваться по обстоятельствам дела; единственного деяния, такого, как разрушение больницы, может быть достаточно, чтобы преступление подпало под этот пункт обвинения»[129]. Под «необоснованностью» должна пониматься необоснованность военной необходимостью.

Следует отметить, что понятие «захват имущества» близко к понятию «разграбления». Авторам представляется, что под «захватом» следует прежде всего понимать присвоение или приспособление для военных нужд объектов общественной собственности (школ, больниц, предприятий и т. п.), а под «разграблением» – присвоение частной собственности граждан.

19.6.17. Военное преступление в виде перемещения гражданских лиц

Запрет отдавать приказ о перемещении всего или части гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если этого не требуется в силу необходимости обеспечить безопасность соответствующих гражданских лиц или в силу настоятельных причин военного характера, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время немеждународных вооруженных конфликтов[130]. В источниках договорного права, применимых в условиях внутреннего конфликта, запрет на перемещение гражданских лиц содержится в статье 17 Дополнительного протокола II, принятой на основе консенсуса. Такие действия неоднократно подвергались осуждению со стороны Совета Безопасности ООН, Генеральной Ассамблеи ООН и Комиссии ООН по правам человека во время немеждународных вооруженных конфликтов в Афганистане, Боснии и Герцеговине, Бурунди, Заире, Ираке, Либерии, Руанде и Судане[131].

«Отдача распоряжений о перемещении гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если только этого не требуют соображения безопасности соответствующего гражданского населения или настоятельная необходимость военного характера», совершаемая в контексте немеждународного вооруженного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(e)(viii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют этот состав следующим образом:

«1. Исполнитель отдал распоряжение о перемещении гражданского населения.

2. Такое распоряжение не было оправдано соображениями безопасности соответствующих гражданских лиц или военной необходимостью.

3. Исполнитель занимал положение, позволяющее ему добиться такого перемещения путем отдачи такого распоряжения.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

19.6.18. Военное преступление в виде вероломного убийства или ранения

Источником запрещения вероломного убийства или ранения является обычное право вооруженных конфликтов. Запрещение убивать, наносить ранения или брать в плен противника, прибегая к вероломству, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[132].

Вероломное убийство или ранение комбатанта неприятеля, совершаемое в контексте немеждународного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(e)(ix) Римского Статута и включает в себя следующие элементы:

«1. Исполнитель вызвал у одного или нескольких комбатантов неприятеля доверие к себе, убедив в том, что они имеют право на защиту или обязаны получить защиту в соответствии с нормами международного права, применимыми в вооруженных конфликтах.

2. Исполнитель имел умысел обмануть это доверие.

3. Исполнитель убил такое лицо или лиц или причинил ему или им телесное повреждение.

4. Исполнитель воспользовался этим доверием или верой для убийства или причинения телесного повреждения такому лицу или лицам.

5. Такое лицо или лица принадлежали к неприятельской стороне.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта».

Для правильного уяснения того, какие конкретные действия понимаются под термином «вероломство» в контексте законов и обычаев войны, необходимо обратиться к исследованию МККК по обычному международному гуманитарному праву. Запрещение вероломных действий сформулировано в следующих нормах:

Норма 57. Военные хитрости не запрещаются, пока они не нарушают нормы международного гуманитарного права.

Норма 58. Ненадлежащее использование белого флага перемирия запрещено.

Норма 59. Ненадлежащее использование отличительных эмблем, указанных в Женевских конвенциях, запрещено.

Норма 60. Запрещается использовать эмблему и форму Организации Объединенных Наций, кроме как с разрешения этой организации.

Норма 61. Ненадлежащее использование других международно признанных эмблем запрещено.

Норма 62. Запрещается использовать флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или форменную одежду противной стороны.

Норма 63. Запрещается использовать флаги, военные эмблемы, воинские знаки различия или форменную одежду нейтральных государств или других государств, не являющихся сторонами в конфликте.

Норма 64. Запрещается заключать соглашение о временном прекращении боевых действий с намерением неожиданно напасть на неприятеля, полагающегося на это соглашение.

Норма 65. Запрещается убивать, наносить ранения или брать в плен противника, прибегая к вероломству.

Следует отметить, что МККК в данной работе выражает неполную уверенность относительно того, требует ли обычное международное право обязательности применения норм 62 и 63 в условиях внутреннего конфликта. Эти правила безоговорочно признаны обязательными лишь для конфликта международного характера. Остальные нормы устанавливаются практикой государств в качеств норм обычного международного права, применяемых как во время международных, так и во время немеждународных вооруженных конфликтов[133].

19.6.19. Военное преступление в виде заявления о том, что пощады не будет

Запрещение отдавать приказ не оставлять никого в живых, угрожать этим противнику или вести военные действия на такой основе устанавливается в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время немеждународных вооруженных конфликтов[134].

Статья 4 (1) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям определяет: «Запрещается отдавать приказ не оставлять никого в живых». Кроме того, статья 4 (2)(h) запрещает угрожать убийством лиц, вышедших из строя. В своем докладе об учреждении Специального суда по Сьерра-Леоне Генеральный секретарь ООН отметил, что положения данной статьи давно считаются частью обычного международного права[135]. «Ведение военных действий на основе того, что никого не оставляют в живых, стало бы нарушением общей статьи 3 Женевских конвенций, поскольку оно привело бы к убийству вышедших из строя лиц. Оно также нарушило бы основополагающую гарантию, запрещающую убийство», – отмечается в фундаментальном исследовании МККК по обычному гуманитарному праву[136].

Заявление о том, что пощады не будет, сделанное в контексте немеждународного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8 (2)(e)(viii) Римского Статута. «Элементы» преступлений» МУС описывают состав данного преступления следующим образом:

«1. Исполнитель заявил о том, что никто не будет оставлен в живых, или отдал приказ о том, что никто не должен быть оставлен в живых.

2. Такое заявление или такой приказ преследовали цель запугать неприятеля или вести военные действия исходя из того, что никто не будет оставлен в живых.

3. Исполнитель занимал положение, позволявшее ему эффективно командовать или осуществлять контроль над подчиненными ему силами, к которым было обращено такое заявление или которым был отдан такой приказ.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствующие о существовании вооруженного конфликта».

Приказ или заявление не давать пощады является законченным преступлением с момента его отдачи, вне зависимости от того, был ли он исполнен[137], так как норма запрещает саму отдачу приказа.

19.6.20. Военное преступление в виде нападения неизбирательного либо непропорционального характера, приводящего к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершения нападения, когда известно,
что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам[138].

Неизбирательные и несоразмерные (непропорциональные) нападения, совершенные в контексте внутреннего конфликта, – наиболее яркий образец военного преступления, криминализированного в обычном международном праве, но не предусмотренного Римским статутом Международного уголовного суда.

В ходе обоих конфликтов в Чеченской Республике наиболее значительные потери гражданского населения были вызваны именно неизбирательными бомбардировками и обстрелами контролируемых (в той или иной степени) сепаратистами населенных пунктов. Эти потери, как минимум, исчисляются десятками тысяч убитых, еще большим количеством раненых и беспрецедентными для послевоенной Европы разрушениями. ПАСЕ в своей рекомендации 1456 (2000) от 6 апреля 2000 г., в частности, «осуждает <…> полное и преднамеренное разрушение Грозного – наиболее вопиющий пример неизбирательных и несоразмерных действий, которые стоили жизни сотням, а может быть, и тысячам гражданских лиц; продолжающиеся нападения на гражданское население, начиная с применения воздушных бомбардировок и другого тяжелого оружия в густонаселенных районах». Таким образом, вопрос об индивидуальной уголовной ответственности за эти нарушения является для данного исследования одним из фундаментальных и нуждается в подробном рассмотрении.

Договорное гуманитарное право немеждународных конфликтов не содержит прямого запрета на совершение неизбирательных нападений. Общая для Женевских конвенций статья 3 запрещает лишь посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность лиц, непосредственно не принимающих участия в военных действиях, в частности, всякие виды убийства и увечья. Запрещение нападений неизбирательного характера было включено в проект Дополнительного протокола II, но было выпущено в последний момент в рамках мер, направленных на упрощение текста[139]. В результате протокол говорит только о том, что «гражданское население как таковое и отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападений» (ст. 13 (2)).

Вскоре после подписания Дополнительного протокола II экспертами было высказано мнение, что норма, запрещающая неизбирательные нападения, непрямо содержится в этой статье, логически вытекая из предусмотренного в ней запрещения нападений на гражданских лиц[140]. Этот вывод подкрепляется и практикой Комиссии ООН по правам человека, которая выразила серьезную озабоченность в связи с «сообщениями о несоразмерном и неизбирательном использовании российской военной силы» в ходе конфликта в Чечне на основании Дополнительного протокола II[141]. Однако, этих соображений самих по себе еще недостаточно для вывода о том, что неизбирательные нападения, равно как и нападения, при которых не соблюдается принцип соразмерности, совершенные в контексте немеждународного конфликта, составляют военное преступление.

В 1979 году неизбирательные нападения криминализированы договорным правом международных конфликтов (Дополнительный протокол I). К ним относятся нападения, которые «поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия» (ст. 51 (4). В соответствии с пунктами 3b и 5 статьи 85 этого Протокола такие действия, «когда известно, что нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинит ущерб гражданским объектам», рассматриваются как военные преступления. Статья 8 (2)(b)(iv) Римского статута предусматривает ответственность за «умышленное совершение нападения, когда известно, что такое нападение явится причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба гражданским объектам или обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством». Однако эта статья в целях Римского статута применима только к контексту вооруженного конфликта международного характера.

Для того, чтобы обосновать выделение данного состава преступления и для ситуации внутреннего конфликта, рассмотрим его в свете критериев, названных Апелляционной камерой МТБЮ в ее решении по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г.

(i) нарушение должно составить нарушение нормы международного гуманитарного права

Нападения неизбирательного характера, приводящие к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, являются нарушением нормы международного гуманитарного права.

Это утверждение не может быть подвергнуто сомнению, так как запрещение такого рода нападений относится к сфере права, регулирующего средства и методы ведения боевых действий и направленного на защиту жертв вооруженных конфликтов, т. е. к сфере международного гуманитарного права по определению. Более того, запрещение неизбирательных нападений содержится в одном из основополагающих документов МГП – Дополнительном протоколе I к Женевским конвенциям 1949 г.

(ii) норма должна быть обычной по своей сути, или, если она относится к договорному праву, все необходимые условия должны быть соблюдены

Запрещение нападений неизбирательного характера, приводящих к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершения нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, является нормой, обычной по своей сути.

Запрещение нападений неизбирательного характера устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[142]. Авторы фундаментального исследования МККК указывают: «Военные уставы и наставления, которые применимы и применялись во время немеждународных вооруженных конфликтов, предусматривают запрещение нападений неизбирательного характера. Многие государства приняли законодательные акты, объявляющие совершение таких нападений преступлением во время любого вооруженного конфликта. Ряд официальных заявлений, касающихся немеждународных вооруженных конфликтов, ссылается на данную норму. <…> Официальной практики, противоречащей данной норме, не было найдено ни в отношении международных, ни в отношении немеждународных вооруженных конфликтов. Нарушения этой нормы обычно осуждаются государствами вне зависимости от того, во время какого конфликта – международного или немеждународного – они произошли. ООН и другие международные организации осуждали и осуждают нарушение этой нормы, например, во время конфликтов в Афганистане, Боснии и Герцеговине, Бурунди, Косово, Нагорном Карабахе, Судане и Чечне. <…> В своем Консультативном заключении о ядерном оружии Международный суд постановил, что запрещение тех видов оружия, при применении которых невозможно провести различие между гражданским и военными целями, является «незыблемым» принципом обычного международного права. Суд отметил, что в соответствии с этим принципом гуманитарное право с самого начала существования запретило конкретные виды оружия «из-за их неизбирательного действия в отношении комбатантов и гражданских лиц»[143].

Прецедентное право Международного трибунала по бывшей Югославии также свидетельствует о том, что запрещение нападений неизбирательного характера является обычной нормой как для международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов. Именно к такому выводу приходит Апелляционная камера МТБЮ в используемом здесь решении по делу Тадича.

Определяя обычные нормы международного гуманитарного права, регулирующие внутренние конфликты, Суд посчитал необходимым дать собственную экспертную оценку проблемы, необходимость которой обосновал недостатком авторитетных судебных заявлений и юридической литературы по этому вопросу[144]. В начале своей экспертизы Суд излагает историю постепенного слияния норм, регулирующих международные и внутренние вооруженные конфликты (подробнее об этом смотри выше, раздел 9.2.2.4). Далее Суд иллюстрирует описанную тенденцию конкретными примерами из международной практики. При этом он обращается к проблеме бомбардировок гражданского населения и неизбирательных нападений и уделяет ей значительное внимание.

По мнению суда, уже государственная практика периода Гражданской войны в Испании (1936 – 1939 гг.) показала тенденцию игнорировать различие между международными и внутренними войнами и применять определенные общие принципы гуманитарного права по крайней мере к тем внутренним конфликтам, которые составили крупномасштабные гражданские войны. В частности, это касается и вопроса неизбирательных нападений, то есть нападений без выбора цели. Суд ссылается на заявления Великобритании, резолюции Лиги Наций и на декларации и соглашения противоборствующих сторон в ходе Испанской войны.

Суд подчеркивает, что хотя Испанская гражданская война имела элементы и внутреннего, и международного вооруженного конфликта, важно, что и республиканское правительство, и третьи государства отказались признавать повстанцев в качестве воюющей стороны. Тем не менее они настаивали, что определенные нормы, применимые для международного вооруженного конфликта, должны непременно соблюдаться. Среди норм, которые считали применимыми, было в том числе и правило о необходимых предосторожностях при нападении на военные цели. Например, 23 марта 1938 года премьер-министр Чемберлен, объясняя британский протест против бомбардировки Барселоны, заявил следующее:

«прямая и преднамеренная бомбежка некомбатантов находится при всех незаконных обстоятельствах, и протест Правительства Ее Величества был основан на информации, которая вела к заключению, что бомбардировка Барселоны, которая очевидно осуществлялась наугад и без специальной цели в военных целях, фактически носила такой характер».

Отвечая на вопросы члена парламента относительно гражданской войны в Испании, 21 июня 1938 года Чемберлен заявил следующее:

«Есть, во всяком случае, три нормы международного права или три принципа международного права, которые являются столь же применимыми к войне с воздуха, как и к войне на море или на земле. Во-первых, бомбардировка гражданских лиц так же, как и преднамеренные нападения на гражданское население, противоречит международному праву. Это, несомненно, нарушение международного права. Во-вторых, цели, которые намечены с воздуха, должны быть законными военными целями и должны иметь возможность к идентификации. В-третьих, разумная забота должна быть предпринята при нападении на эти военные цели таким образом, чтобы вследствие небрежности гражданское население в окрестностях не бомбили»[145].

Далее Суд отмечает, что 30 сентября 1938 г. Ассамблея Лиги Наций, единодушно приняв соответствующую резолюцию, предложила «признать следующие принципы, как необходимое основание для любых последующих инструкций:

(1) Намеренная бомбежка гражданского населения незаконна;

(2) Цели, поражаемые с воздуха, должны быть законными военными целями и должны быть опознаваемыми;

(3) Любое нападение на законные военные цели должно быть выполнено таким способом, чтобы гражданское население в окрестности не бомбили вследствие небрежности»[146].

По мнению суда, дальнейшее развитие международного права сделало эту норму обычной как для международных, так и для внутренних конфликтов. Апелляционная камера установила: «Нельзя отрицать, что нормы обычного права развились таким образом, чтобы регулировать внутренние конфликты. Эти нормы <…> охватывают такие области, как защита гражданских лиц от военных действий, в особенности от нападений без выбора целей»[147].

Данный подход был впоследствии дополнительно подтвержден МТБЮ в решениях по делу Кордича и Черкеза[148] и делу Купрешкича[149].

В дополнение к приведенной Судом практике государств и международных организаций, можно добавить аналогичные примеры, непосредственно касающиеся оценки неизбирательных нападений, совершенных в ходе вооруженного конфликта в Чечне. В первых строках данного раздела мы уже процитировали рекомендацию ПАСЕ № 1456 (2000) от 6 апреля 2000 г. Приведенный пример, однако, не является единственным. Ранее, в рекомендации № 1444 (2000), принятой 27 января 2000 г., ПАСЕ, напомнив об обязательствах России, данных при вступление в Совет Европы, «решать все внутренние споры, включая случаи вооруженных конфликтов на своей территории, <…> мирным путем, строго соблюдая принципы международного гуманитарного права» (п. 3), также «осудила как полностью неприемлемое текущее ведение военной операции в Чечне с ее трагическими последствиями для большого количества населения республики. В результате этого неизбирательного и несоразмерного применения военной силы мирное население в Чечне страдает от серьезного нарушения таких основных прав человека, как право на жизнь, право на свободу и право на безопасность» (п. 7). ПАСЕ подчеркивает, что «достижение целей должно проводиться в соответствии с международными обязательствами, данными Российской Федерацией, исключая, в частности, несоразмерное и неизбирательное применение военной силы, причиняющей ущерб гражданскому населению (п. 6)».

Кроме того, Комиссия ООН по правам человека в Резолюции E/CN.4/RES/2000/58 от 25 апреля 2000 года, «учитывая, что Российская Федерация является стороной Женевских Конвенций от 12 августа 1949 г. и Дополнительного протокола II к ним от 10 июня 1977 года», высказывает «глубокую озабоченность в связи с продолжающейся жестокостью в Республике Чечня Российской Федерации, в частности, в связи с отчетами, указывающими на непропорциональное и неизбирательное использование российских вооруженных сил, включая атаки против гражданских лиц…».

Наконец, в резолюции по Чечне 2001/24 от 20 апреля 2001 г. Комиссия ООН по правам человека вновь выразила «решительное осуждение продолжающегося несоразмерного и неизбирательного применения силы российскими военными» (п. 3).

В приведенных примерах обращают на себя внимание три важных обстоятельства. Во-первых, данная практика четко отделяет неизбирательные удары от других видов нарушений, совершенных в отношении гражданского населения, в том числе от прямых нападений, «включая убийства и изнасилования гражданских лиц» (п. 8 (б) рекомендации ПАСЕ № 1456 (2000)). Таким образом, неизбирательные атаки выделяются как отдельное, самостоятельное нарушение международного гуманитарного права. Во-вторых, ни Совет Европы, ни ООН никогда не признавали ЧРИ субъектом международного права, а конфликт в Чечне – международным конфликтом. Тем не менее они единодушно и уверенно осуждают неизбирательные нападения как противоречащие международным обязательствам Российской Федерации в области прав человека и в сфере международного гуманитарного права, определяя, таким образом, запрещение неизбирательных атак в качестве нормы, подлежащей применению в условиях внутреннего конфликта. В-третьих, помимо неизбирательности, приведенные документы обращаются к категории несоизмеримости.

Не менее важно, что Российская Федерация в лице своих высокопоставленных чиновников последовательно отвергала обвинения в неизбирательных нападениях, высказываемые прессой, правозащитниками и международными организациями, и никогда не заявляла о допустимости таких нападений на собственной территории. Должностные лица утверждали, что удары с воздуха наносились исключительно по военным целям.

Так, например, в ночь на 22 декабря 1994 г., когда корреспондент агентства Рейтер зафиксировал не менее 12 атак с воздуха на Грозный, пресс-служба Правительства РФ заявила, что «федеральная авиация не атаковала город, а жилые и административные здания с провокационными целями взрывают сами чеченские боевики». На пресс-конференции 11 января 1995 г. главком ВВС России генерал-полковник П. С. Дейнекин утверждал: «Мы применяли 21, 22, 23 и 24 числа обычные авиационные бомбы не по городу Грозный, а по военным объектам в городе. Мы нанесли удары по танкоремонтным цехам одного из заводов, по скоплению бандформирований в двух военных городках, по «президентскому дворцу» и, к сожалению, по телецентру для того, чтобы прекратить оголтелую антироссийскую пропаганду». Генерал П. С. Дейнекин неоднократно (на пресс-конференциях 11 января и 23 марта 1995 г.) утверждал, что «последний бомбовый удар был нанесен по военным объектам в городе Грозный в 18.55 24-го числа» [декабря 1994 г.]. В интервью корреспонденту «Московского комсомольца»[150] он уточнил: «С 24 декабря по 3 января мы вообще не наносили ударов по Грозному». Подобные заявления делали и другие должностные лица РФ. Так, 6 января 1995 г. председатель Совета Федерации РФ В. Ф. Шумейко сообщил СМИ, что на заседании Совета Безопасности РФ прозвучало утверждение, что с 23 декабря 1994 г. бомбардировок Грозного не было, а дома взрывали сами чеченцы. Вечером 27 декабря 1994 г. президент РФ Б. Н. Ельцин в выступлении на телеканале ОРТ заявил: «Ради сохранения жизни людей мною дано указание исключить нанесение бомбовых ударов, которые могут привести к жертвам среди мирного населения Грозного». В связи с сообщениями о том, что и после 24 декабря удары с воздуха по Грозному продолжали наноситься, секретарь Совета Безопасности О. И. Лобов, выступая по телевидению, заявил: «Должна быть создана специальная комиссия, которая и установит истину». Впрочем, такая комиссия создана так и не была[151].

Выступая на радио «Голос России» директор Департамента информации и печати МИД РФ В. О. Рахманин, в частности, заявил: «Решая задачу искоренения терроризма и бандитизма, восстановления прав человека в Чечне, российским федеральным войскам приходится вести достаточно масштабные операции в этом регионе. Однако при этом первостепенное внимание уделяется избирательности применения силы, ее соразмерности поставленным задачам, необходимости минимизации ущерба гражданскому населению и гражданским объектам, как это предусматривается международным гуманитарным правом, в том числе Женевскими конвенциями 1949 года. <…> Что касается оговорки Госдепартамента, что Россия якобы не соблюдает в Чечне Женевских конвенций и Кодекса поведения ОБСЕ, то, к сожалению, они, по-видимому, вызваны тем, что информация представителя Госдепартамента о «неизбирательном применении силы федеральными войсками в отношении гражданского населения в ходе операции в Чечне» черпается из источников, которые и превратили Чечню в зону террора и беззакония»[152].

В ответ на Резолюцию Комиссии по правам человека ООН от 20 апреля 2001 г., в которой, в частности, осуждалось несоразмерное и неизбирательное применение силы, заместитель главы МИД РФ Сергей Орджоникидзе заявил, что Россия «не считает себя связанной положениями необъективной и неконструктивной резолюции по Чечне»[153].

Список подобного рода заявлений можно продолжить.

Таким образом, в лице своих официальных лиц российское государство старалось доказать, что действует избирательно и соразмерно или вообще опровергало факты ударов, не ставя, таким образом, под сомнение сам принцип недопустимости неизбирательных и несоразмерных атак.

Более того, в период Второго российско-чеченского конфликта официальные лица и официальные структуры РФ неоднократно осуждали неизбирательные и несоразмерные нападения, совершенные другими государствами в других вооруженных конфликтах. Правда, данная практика касается лишь международных конфликтов. Так, МИД России в своем Информационном бюллетене от 13 июня 2000 г. выражает свою солидарность с выводами доклада «Международной амнистии» «НАТО/СРЮ: Побочный ущерб или противозаконные убийства и нарушения законов войны со стороны НАТО в ходе операции «Союзные силы»». Доклад касается недостаточного соблюдения силами НАТО в Югославии предписаний МГП при выборе целей, а также средств и методов нападения (т. е. нападения на гражданские объекты и неизбирательные нападения). МИД РФ соглашается с тем, что «МТБЮ должен расследовать все достоверные утверждения о нарушении норм МГП в ходе операции против СРЮ с целью предания правосудию лиц, против которых имеются достаточные свидетельства», и выражает свое возмущение тем, что Прокурор трибунала Карла дель Понте отказалась от расследования этих обвинений[154].

Выступая в Государственной Думе Федерального Собрания РФ 21 марта 2003 г., министр иностранных дел РФ Игорь Иванов, в частности, заявил: «Серьезное беспокойство вызывает складывающаяся гуманитарная ситуация в Ираке. Уже сейчас имеются данные о жертвах среди мирного населения. В этой связи встает вопрос о том, как будут соблюдаться в ходе данного конфликта нормы международного гуманитарного права. В частности, речь идет о запрете нападения на гражданские лица и объекты; о неиспользовании оружия неизбирательного действия, наносящего чрезмерный ущерб[155]».

9 апреля 2004 г. МИД РФ сделал заявление по ситуации в Ираке, в котором, в частности, говорится: «МИД РФ отмечает, что в соответствии с резолюцией Совета Безопасности ООН 1483 «оккупировавшие державы обязались строго соблюдать соответствующие положения международного гуманитарного права». «Это предполагает, в частности, недопущение неизбирательного и непропорционального применения силы»[156].

Но наиболее ярко позиция Российской Федерации в отношении неизбирательных и непропорциональных нападений проявилась в осуждении обстрела грузинскими войсками города Цхинвали (в том числе из ракетных систем залпового огня) в начале «пятидневной» войны августа 2008 г. Отметим, что резкое осуждение этого обстрела со стороны официальных лиц Российской Федерации относятся к событиям 8 августа, когда конфликт еще не приобрел международного измерения и представлял собой противоборство между грузинскими войсками и вооруженными формированиями самопровозглашенной республики Южная Осетия. Уже 8 августа МИД России назвал массированный обстрел Цхинвали открытой агрессией против Южной Осетии со стороны Тбилиси и призвал срочно созвать смешанную контрольную комиссию по урегулированию грузино-осетинского конфликта[157]. В тот же день Министр иностранных дел РФ Сергей Лавров заявил: «Грузинская сторона, как вы можете видеть на экранах телевизоров, использует тяжелые вооружения, тяжелую технику и, по сути дела, развязала агрессивные действия против югоосетинского народа. Ведется массированный огонь по жилым кварталам как Цхинвали, так и других населенных пунктов, в том числе и вне зоны югоосетинского конфликта <…> В Южной Осетии продолжают гибнуть мирные жители, женщины, старики, дети»[158]. 9 августа 2008 г. премьер Владимир Путин назвал произошедшее «геноцидом осетинского народа»[159]. 10 августа МИД РФ поддержал идею о создании трибунала по расследованию преступлений Грузии в непризнанной республике Южная Осетия, о чем и сообщил СМИ заместитель главы МИД РФ Григорий Карасин. Ранее с предложением создать специальный международный трибунал для наказания тех, кто отдал приказ разрушить Цхинвали, выступил уполномоченный по правам человека в России Владимир Лукин[160]. В тот же день Президент России Дмитрий Медведев поручил Следственному комитету при прокуратуре РФ собрать и задокументировать доказательства преступлений, совершенных в Южной Осетии, назвав «геноцидом» действия Грузии в непризнанной республике[161]. В разговоре с президентом США Джорджем Бушем Медведев заявил: «Результатом спланированных и осуществленных грузинским руководством варварских действий стали многочисленные – счет идет на тысячи – человеческие жертвы, десятки тысяч беженцев, массовые разрушения и, по сути дела, попрание права на жизнь целого народа»[162].

Сказанное неопровержимо подтверждает, что запрещение неизбирательных нападений установлено в качестве нормы обычного международного гуманитарного права как практикой государств (в том числе Российской Федерации) и международных организаций, так и международным прецедентным правом.

(iii) нарушение должно быть «серьезным», то есть оно должно составить нарушение нормы, защищающей важные ценности, и повлечь серьезные последствия для жертвы

Нападения неизбирательного характера, приводящие к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, являются серьезным нарушением международного гуманитарного права, так как они составляют нарушение нормы, защищающей важные ценности, и повлекли серьезные последствия для значительного количества жертв.

Норма, запрещающая неизбирательные нападения, безусловно, защищает важные ценности, признанные международным правом и всеми цивилизованными юридическими системами мира. Это право на жизнь, право на личную неприкосновенность, право владеть имуществом и другие права, закрепленные, в частности, во Всеобщей Декларации Прав Человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и в других универсальных и региональных международных документах, участниками которых является Российская Федерация.

Нарушение данной нормы в условиях вооруженных конфликтов 1994 – 1996 и 1999 – 2008 гг. в Чечне повлекло трагические последствия для тысяч жертв. Это массовая гибель и ранения представителей гражданского населения, в результате которых многие пострадавшие стали калеками, массовое разрушение жилого фонда, инфраструктуры городов и сел, объектов жизнеобеспечения, здравоохранения, образования и культуры.

(iv) нарушение нормы должно повлечь за собой, по обычному или договорному праву, индивидуальную уголовную ответственность для человека, нарушающего эту норму

Нарушение запрещения на нападения неизбирательного характера, приводящие к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, влечет за собой по обычному праву индивидуальную уголовную ответственность человека, нарушающего эту норму.

Криминализация неизбирательных нападений в условиях внутреннего конфликта подтверждается практикой государств и международным прецедентным правом. При рассмотрении систем уголовного законодательства разных стран выявляется не только «наличие намерения» криминализировать неизбирательные нападения вне зависимости от типа конфликта, но и устойчивый процесс его фактической криминализации. К настоящему моменту неизбирательные нападения криминализированы значительным числом государств, причем начало этого процесса уходит в 1950-е гг.

Уголовная ответственность за неизбирательные нападения независимо от характера вооруженного конфликта устанавливается в законодательствах Бельгии, Боснии и Герцеговины, Испании, Колумбии, Литвы, Нигера, Норвегии, Словении, Хорватии, Швеции, Эстонии, бывшей Югославии и других государств. Кроме того, криминализация неизбирательных и несоразмерных нападений предусмотрена проектами уголовного законодательства Аргентины, Иордании, Никарагуа и Сальвадора[163].

Также неизбирательные нападения объявлены преступлением и в уголовных кодексах ряда стран СНГ: Армении, Беларуси, Грузии и Таджикистана[164].

Так, ч. 1 статьи 403 Уголовного кодекса Республики Таджикистан, принятого в 1998 году, предусматривает уголовною ответственность в виде лишения свободы на срок от 10 до 15 лет за «умышленное нарушение норм международного гуманитарного права, совершенное во время международного или внутреннего вооруженного конфликта», включая «нападения неизбирательного характера, затрагивающие гражданское население или гражданские объекты <…> и повлекшие за собой смерть или серьёзный ущерб физическому и психическому состоянию любого лица или причинившие крупный ущерб».

9 июля 1999 г. был принят Уголовный кодекс Республики Беларусь, который также устанавливает ответственность за это деяние вне зависимости от того, совершено ли оно в ходе международного или внутреннего конфликта. Статья 136 УК РБ «Преступные нарушения норм международного гуманитарного права во время вооруженных конфликтов» в числе прочего объявляет преступлениями «1) применение средств и методов ведения войны, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие; <…> 11) совершение нападения неизбирательного характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда заведомо известно, что такое нападение повлечет чрезмерные потери среди гражданских лиц либо причинит чрезмерный ущерб гражданским объектам». Перечисленные деяния наказываются лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет.

Следует обратить особое внимание, что данные положения были внесены в уголовное законодательство стран СНГ еще до начала массовых бомбардировок Грозного осенью – зимой 1999 – 2000 гг. Устойчивость процесса криминализации неизбирательных нападений вне зависимости от статуса конфликта демонстрирует и Уголовный кодекс Республики Армения, принятый уже 18 апреля 2003. Часть 3 Статьи 390 – «Серьезные нарушения норм международного гуманитарного права во время вооруженных конфликтов» – предусматривает ответственность в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет либо в виде пожизненного лишения свободы за «деяния, признанные серьезным нарушением норм международного гуманитарного права, совершенные во время вооруженных конфликтов, причинившие серьезный вред физическому или психическому состоянию лица либо повлекшие смерть человека», в том числе «нападения неизбирательного характера, поражающие гражданское население или гражданские объекты, если очевидно, что такое нападение приведет к чрезмерным потерям среди гражданских лиц или причинит чрезмерный ущерб гражданским объектам, если причинение таких повреждений чрезмерно для достижения конкретного и непосредственного военного превосходства».

Наконец, как было уже сказано выше, «Наставление по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации» от 8 августа 2001 года, конкретизировавшее составы преступления в виде «Применения запрещенных средств и методов ведения войны», называет в числе уголовно наказуемых видов нарушения международного гуманитарного права (безотносительно типа конфликта) «умышленное совершение нападения неизбирательного характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, предполагаемому получить, потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или ущерба гражданским объектам»[165].

Таким образом, практика многих государств, включая Российскую Федерацию, демонстрирует устойчивую тенденцию криминализации неизбирательных и непропорциональных нападений.

Еще одним убедительным свидетельством криминализации неизбирательных нападений является международное прецедентное право. Крайне важно отметить, что и Международный суд ООН в деле о ядерном оружии[166], и Международный трибунал по бывшей Югославии в нескольких решениях[167] указали, что нападения неизбирательного характера на практике представляют собой нападения на гражданских лиц (которые специально запрещены конвенционным правом внутренних конфликтов). В деле Галича судебная камера МТБЮ, рассматривая обстрелы осажденного города Сараево, постановила: «Нападения неизбирательного характера, то есть нападения, при которых не проводится различия между гражданскими лицами и гражданскими объектами и военными объектами, могут квалифицироваться как прямые нападения на гражданских лиц. [Судебная камера] отмечает, что неизбирательные нападения явно запрещены в соответствии с Дополнительным протоколом I. Это запрещение отражает известную норму обычного права, применимую во всех вооруженных конфликтах»[168]. В примечаниях к процитированному параграфу судьи сослались на ряд предшествующих дел, в которых Трибунал пришел к выводу «что нападения, в ходе которых используются определенные средства ведения войны, неизбирательно поражающие гражданских лиц и гражданские объекты и военные цели, эквивалентны преднамеренному нападению на гражданских лиц»[169].

Так, Судебная камера в решении по делу Блашкича на основании характеристик оружия, использованного при нападении на город Стари Витез, пришла к выводу, что это нападение было направлено против гражданских лиц. Суд отметил, что поскольку это «слепое» оружие (самодельные минометы) было трудно навести точно, так как его траектория была «нерегулярна и нелинейна», имелась вероятность поражения невоенных целей. Действительно, использование упомянутого оружия привело к гибели большого количества гражданских лиц и серьезному ущербу для гражданских объектов[170].

В предварительных слушаниях по делу Мартича относительно Правила 61 Судебная камера расценила использование ракеты «Orkan» с кассетной боеголовкой как вид преднамеренного нападения на гражданское население. Камера заключила, что «использование ракеты «Orkan» в этом случае, из-за ее точности и ударной силы, не было предназначено для того, чтобы поразить военную цель, но [для того, чтобы] терроризировать мирных жителей Загреба. Эти нападения, следовательно, противоречат нормам обычного международного права». Судебная камера исходила из того, что ракета была неточна и разорвалась в районе, где поблизости не было военных целей[171]. Как будет показано ниже, данный подход был подтвержден вынесенным приговором.

В деле Купрешкича, делая вывод относительно характера нападения на деревню Ахмичи, Трибунал заявил: «Согласно этим аргументам [защиты], случаи гибели гражданских лиц в Ахмичи стали результатом перестрелок между противоборствующими сторонами и, следовательно, были в военном отношении оправданными. Соответствует ли это действительности – вопрос, который будет рассмотрен позже. Однако несомненно, что среди комбатантов, как минимум, было вкраплено большое количество гражданских лиц, ставших жертвами. Пункт, который должен быть подчеркнут, – священный характер обязанности защищать гражданских лиц, которая влечет за собой, среди прочего, абсолютный характер запрещения репрессалий против гражданского населения. Даже если может быть доказано, что мусульманское население Ахмичи не было полностью гражданским, но включало некоторые вооруженные элементы, все равно не будет существовать никакого оправдания для широко распространенных и неизбирательных нападений на гражданских лиц. Даже в ситуации полномасштабного вооруженного конфликта определенные фундаментальные нормы, типа правил, имеющих отношение к пропорциональности, все же однозначно объявляют такое поведение вне закона»[172].

Тем не менее не каждое неизбирательное или несоразмерное нападение должно автоматически считаться видом прямого нападения на гражданское население. При рассмотрении дела Галича и Судебная, и Апелляционная камеры МТБЮ подчеркнули, что хотя факт прямого нападения может быть установлен исходя из неизбирательного характера используемого оружия, такой вывод каждый раз должен делаться на разовом основании в свете имеющихся доказательств. То же самое касается и непропорциональных нападений[173].

Наиболее важным для нас примером применения данных положений является недавний приговор Судебной камеры МТБЮ по делу Милана Мартича от 12 июня 2007 года. В числе прочего Суд рассмотрел эпизод обстрела города Загреб ракетами «Orkan», в ходе которого было убито и ранено значительное число гражданских жителей.

Утром 2 мая 1995 г. по Загребу были без предупреждения выпущены ракеты «Orkan». Ударам подверглись главная городская площадь, несколько улиц, на которых располагались посещаемые магазины, школа, деревня около Загребского аэропорта и сам аэропорт. В ходе этого нападения пять человек (все гражданские лица) было убито, по крайней мере 160 человек получили тяжелые ранения. На следующий день, 3 мая, Загреб был снова обстрелян такими же ракетами. Ударам подвергся Хорватский Национальный Театр, расположенный на площади маршала Тито, детская больница и еще одна городская площадь. Эти нападения привели к смерти двух человек и ранениям еще пятидесяти четырех лиц. Многие из жертв до сих пор страдают от полученных тогда травм[174].

Вначале Суд, сославшись на консультативное заключения Международного Суда по делу о ядерном оружии, опять подтвердил, что «неизбирательные нападения, затрагивающие гражданских лиц или гражданские объекты и военные объекты без различия, могут также быть квалифицированы как прямые нападения на гражданское население», а «прямое нападение на гражданских лиц может быть выведено из неизбирательного характера использованного оружия»[175]. Затем Суд отметил, что «М 87 Orkan» – неуправляемый снаряд, предназначенный для уничтожения живой силы и бронированных транспортных средств. «Каждая ракета может нести боеголовку с 288-ю бомбами малого калибра или 24 противотанковых снаряда. Свидетельства показывают, что в нападениях на Загреб 2 и 3 мая 1995 г. были использованы боеголовки с бомбами малого калибра. Каждая бомба малого калибра содержит 420 шариков диаметром 3 мм. Бомбы малого калибра выбрасываются из ракеты на высоте 800-1000 м, и взрываются после этого. Максимальная дальность обстрела «М 87 Orkan» – 50 километров, ошибка дисперсии ракеты в 800-1000 м в воздухе увеличивается с дальностью обстрела. При запуске на максимальную дальность эта ошибка достигает 1000 м для любого направления. Площадь рассеивания бомб малого калибра – приблизительно два гектара. Каждый шарик имеет диапазон поражения примерно 10 метров»[176]. На этом основании Суд пришел к выводу, что данная ракета в силу ее технических характеристик в рассматриваемом случае была неспособна к удару по конкретным целям. «По этим причинам Судебная палата также находит, что «М 87 Orkan» – неизбирательное оружие, использование которого в плотно заселенной гражданскими лицами местности, типа Загреба, приведет к причинению серьезных жертв. 2 мая 1995 г. эффект запуска «Orkan» на Загреб был известен вовлеченным [в это деяние лицам]. Кроме того, прежде чем было принято решение еще раз использовать это оружие в Загребе 3 мая 1995 г., воздействие использования такого неизбирательного оружия полностью было известно вне сомнения вследствие обширного освещения 2 мая 1995 г. в печати эффекта нападения на Загреб»[177].

Защита Мартича настаивала на том, что во время обстрелов в Загребе были военные цели, в частности Министерство внутренних дел, Министерство обороны, Загребский аэропорт и Президентский дворец. Судебная камера нашла, что в свете технических характеристик ракеты «М 87 Orkan» присутствие в Загребе военных целей является несущественным[178].

Также, исходя из характеристик ракеты и из-за крупномасштабного характера нападения, Суд нашел, что обстрел составил «широкомасштабное нападение», направленное против гражданского населения Загреба. Таким образом, были удовлетворены требования статьи 5 Устава МТБЮ, предусматривающей ответственность за преступления против человечности[179].

Судебная камера указала, что Милан Мартич, приказывая использовать ракету «М 87 Orkan», знал, что смерть будет вероятным последствием этого нападения, и, таким образом, нашла, что умственный элемент преступления убийства установлен. На этом основании обвиняемый был признан виновным в убийстве[180]. Кроме того, Судьи признали, что обстрел вызвал серьезное душевное и/или физическое страдание тех, кто был ранен, и что обвиняемый знал, что обстрел, вероятно, вызовет такое страдание, и, таким образом, преднамеренно совершил действия, которые составляют жестокое обращение и бесчеловечные акты[181]. Наконец, учитывая, что нападения привели к смертельным случаям и серьезным ранениям среди гражданского населения, и что обвиняемый знал об эффекте использованного оружия, Судебная камера нашла, что Милан Мартич преднамеренно сделал гражданское население Загреба объектом этого нападения. Поэтому он был признан ответственным за нападение на гражданских лиц[182].

В итоге по двум эпизодам обстрела Загреба ракетами неизбирательного действия обвиняемый был признан виновным в убийстве как преступлении против человечности, бесчеловечных актах как преступлении против человечности и нападении на гражданских лиц как нарушении законов и обычаев войны[183].

Согласно более раннему решению Апелляционной камеры МТБЮ, нападения без выбора целей в городах и деревнях могут в обычном международном праве являться формой преступления против человечности в виде преследования[184] (разумеется, если установлены другие его элементы в виде массового или систематического характера нападения и дискриминационного намерения).

Из сказанного следует, что серьезное нарушение нормы, запрещающей нападение неизбирательного характера, приводящее к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, совершенное в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, влечет за собой индивидуальную уголовную ответственность, и что эта ответственность уже была установлена в обычном международном праве во время совершения данных деяний в Чеченской Республике. При этом неизбирательные и несоразмерные (непропорциональные) нападения в зависимости от обстоятельств дела могут рассматриваться либо как форма военного преступления в виде прямого (непосредственного) нападения на гражданское население, либо как отдельный состав преступления.

В Римском статуте описание «намерения» на совершение данного преступления включает в себя «условие, что лицо, собирающееся причинить последствие, «осознает, что [это последствие] наступит при обычном исходе событий». Ясно, что само по себе совершение нападения, если известно, что оно может привести к жертвам среди гражданского населения, необязательно составляет нападение неизбирательного характера, поскольку случайные ранения и побочный ущерб сами по себе не запрещены и являются частью почти каждой военной операции. Как справедливо отметил Женель Метро, сам факт появления жертв среди гражданского населения не обязательно означает, что нападение было незаконным[185]. Однако нападение, при котором не делается попытки как следует нацелить удар на военный объект или затрагиваются гражданские лица, и при этом не уделяется внимания вероятному числу погибших или раненых и не принимается предосторожностей для их минимизации, является нападением неизбирательного характера, запрещенным МГП[186].

По мысли разработчиков «Элементов преступлений» МУС, «выражение «конкретное и непосредственное военное превосходство» означает военное превосходство, которое предвидит исполнитель в конкретный момент времени. Такое превосходство может быть или не быть по времени или географически связано с объектом нападения. Тот факт, что в положении об этом преступлении допускается возможность причинения на законных основаниях случайной гибели или сопутствующего ущерба, никоим образом не оправдывает какое-либо нарушение права, применяемого в вооруженном конфликте. В нем также не рассматривается вопрос об оправдании действий в военное время или об иных нормах, связанных с jus ad bellum. Оно отражает требование соизмеримости, которое обязательно учитывается при определении правомерности любых военных действий во время вооруженного конфликта»[187].

Выделяя элементы неизбирательного и несоразмерного нападения как формы нападения на гражданское население, МТБЮ отметил следующие важные обстоятельства: «Один тип неизбирательных нападений нарушает принцип соразмерности. Практическое применение принципа различия [между гражданскими лицами и комбатантами, заключается в том], что те, кто планирует и осуществляет нападение, приняли все выполнимые меры, чтобы проверить, что цели нападения – действительно не гражданские лица и не гражданские объекты, чтобы уберечь гражданских лиц насколько возможно. Как только военный характер цели установлен, командиры должны рассмотреть, вызовет ли нанесение удара по этой цели «ожидаемую не планируемую потерю жизней, нанесение ранений гражданским лицам или комбинацию этих событий, которые будут чрезмерны относительно ожидаемого военного превосходства. Если ожидается, что нападение закончится такими жертвами, оно не должно производиться. <…> Решая, было ли нападение соразмерно, необходимо исследовать вопрос, мог ли разумный и хорошо осведомленный человек, находившийся в ситуации конкретного обвиняемого, исходя из разумного использования доступной ему информации сделать вывод, что результатом нападения станут чрезмерные потери среди гражданских лиц. Чтобы установить mens rea непропорционального нападения, обвинение должно доказать <…>, что нападение было совершено преднамеренно и в знании обстоятельств, дающих повод ожидать, что жертвы среди гражданских лиц будут чрезмерными. Судебная камера полагает, что определенные, явно непропорциональные нападения могут привести к выводу, что фактическим объектом нападения были гражданские лица. Это должно быть определено на разовом основании в свете имеющихся доказательств. <…> Стороны конфликта обязаны в максимально выполнимой степени удалить гражданских лиц от военных целей и избегать размещения военных объектов в пределах или вблизи плотно заселенных районов. Однако отказ противника соблюдать эти обязательства не освобождает нападающую сторону от ее обязанности соблюдать принцип различия и пропорциональности»[188].

Прецедентное право МТБЮ содержит и индикаторы, позволяющие убедиться, выходит ли то или иное нападение за рамки, установленные международным правом. К числу таких индикаторов относится повторяемость нападений. В деле Купрешкича судебная камера определила:

«Может случиться, что однократные нападения на военные цели, сопровождающиеся ущербом для гражданских лиц, хотя и могут посеять сомнения в их законности, но явно не приходят в противоречие со свободными предписаниями статей 57 и 58 [Дополнительного протокола I] (или соответствующих норм обычного права). Однако, в случае повторных нападений, все или большинство из которых находятся в пределах серой области между бесспорной законностью и незаконностью, может быть гарантированно заключение, что совокупный эффект таких нападений влечет за собой возможный вывод об их несоответствии международному праву. Действительно, этот образец военного поведения подвергает чрезмерной опасности жизни и имущество гражданских лиц вопреки требованиям человечности»[189].

В дополнение отметим, что обычное гуманитарное право относит к неизбирательным нападениям:

а) нападения, которые не направлены на конкретные военные объекты;

b) нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, которые не могут быть направлены на конкретные военные объекты;

c) нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, последствия которых не могут быть ограниченны, как это требуется в соответствии с международным гуманитарным правом, и которые, таким образом, в каждом таком случае поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия[190].

Отдельно запрещены «бомбометания по площади», т. е. «нападения путем бомбардировок любыми методами и средствами, при которых в качестве единого военного объекта рассматривается ряд явно отстоящих друг от друга и различимых военных объектов, расположенных в городе, деревне или другом районе, где сосредоточены гражданские лица и гражданские объекты. Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применимой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов»[191]. Практически те же определения содержатся в «Наставлении по гуманитарному праву Вооруженным силам Российской Федерации» 2001 года[192].

Учитывая сказанное, для данного состава преступления можно выделить следующие элементы:

1. Исполнитель совершил нападение.

2. Такое нападение имело:

а) либо неизбирательный характер, приводящий к смерти или ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам,

б) либо при совершении нападения было известно, что оно приведет к потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, и такие последствия по своему характеру явно несоизмеримы с ожидаемым конкретным и непосредственным общим военным превосходством.

3. Исполнитель знал или должен был знать, что нападение имеет неизбирательный характер, приводящий к смерти или ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, либо что оно приведет к потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, и такие последствия по своему характеру явно несоизмеримы с ожидаемым конкретным и непосредственным общим военным превосходством.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Очевидно, что mens rea данного преступления – безрассудство. Оно выражается в намерении совершить нападение в сочетании со знанием о высокой вероятности наступления тяжких последствий для гражданских лиц или гражданских объектов. Лицо, совершающее такое нападение или отдающее приказ о его совершении, принимает риск наступления этих последствий охотно либо относится к ним безразлично.

19.6.21. Военное преступление в виде использования живого щита

Запрещение использование живых щитов устанавливается в качестве нормы обычного международного права, применимой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[193].

Применительно к международным вооруженным конфликтам использование живых щитов запрещено ст. 23 (1) Третьей Женевской конвенции (относительно военнопленных), ст. 28 Четвертой Женевской конвенции (относительно покровительствуемых гражданских лиц) и ст. 51 (7) Дополнительного протокола I (относительно гражданских лиц вообще).

Договорное право внутренних конфликтов не выделяет отдельного нарушения в виде использования покровительствуемых лиц в качестве живых щитов. В Дополнительном протоколе II использование живых щитов в открытой форме не упоминается, однако подобные действия в неявной форме запрещены ст. 4 (2)(с), принятой на основе консенсуса, в соответствии с которой «гражданское население и отдельные гражданские лица пользуются общей защитой от опасностей, возникающих в связи с военными операциями». К тому же намеренное использование гражданских лиц для прикрытия военных операций противоречит принципу проведения различия и нарушает обязательство принимать все возможные меры предосторожности, направленные на то, чтобы отделить гражданских лиц от военных объектов[194]. Кроме того, «использование живых щитов запрещается в нескольких военных уставах и наставлениях, которые применяются во время немеждународных вооруженных конфликтов» (например, уставы и наставления Австралии, Германии, Италии, Канады, Кении, Колумбии, Хорватии и Эквадора)[195]. Использование живых щитов в условиях немеждународного вооруженного конфликта криминализировано уголовным законодательством ряда стран, в том числе Азербайджана, Беларуси, Германии, Грузии, Демократической Республики Конго, Литвы, Польши, Таджикистана, законодательством Йемена и Перу, применение которого не исключается во время внутренних вооруженных конфликтов, а также проектом законодательства Бурунди[196]. «Использование живых щитов во время международных конфликтов осуждалось и осуждается государствами ООН, например, в связи с конфликтами в Либерии, Руанде, Сомали, Сьерра-Леоне, Таджикистане и бывшей Югославии. Практики, противоречащей данной норме, обнаружено не было»[197].

Римский статут Международного Уголовного Суда, криминализируя использование живых щитов для контекста международного конфликта[198], не предусматривает данного состава преступления для вооруженного конфликта немеждународного характера. Однако запрещение использования живых щитов является нормой обычного гуманитарного права, защищающего важные ценности (жизнь и неприкосновенность личности), его нарушение обычно влечет серьезные последствия для жертв, а в законодательстве государств имеется устойчивая тенденция криминализации данного деяния в ситуации внутреннего конфликта.

Несомненно, что такое обращение с покровительствуемыми лицами, как использование живого щита, является формой взятия заложников, поскольку создание живого щита, безусловно, относится к запрещенным целям, а свобода лиц, которые используются в качестве живого щита, ограничивается. Этот подход подтверждается практикой государств и международных организаций[199]. Следовательно, использование живых щитов во всяком случае может рассматриваться как форма военного преступления в виде взятия заложников.

МТБЮ признавал использование живых щитов формой военного преступления либо в виде жестокого обращения[200], либо посягательства на человеческое достоинство[201]. Так, в решении по делу Блашкича Судебная камера установила: «20 апреля 1993 г. сельские жители <…> служили живыми щитами для штаба обвиняемого в Витез. Совершенно очевидно, что это причинило указанным лицам значительное душевное страдание. Поскольку они были гражданскими лицами из числа мусульман или мусульманами, больше не принимающими участия в военных действиях, Судебная камера объявляет, что в результате данного акта они подверглись жестокому обращению»[202]. В деле Алексовского Суд постановил, что «использование задержанных в качестве живых щитов или на работах по рытью боевых траншей составляют посягательство на человеческое достоинство»[203]. Таким образом, использование живых щитов включает в себя признаки сразу нескольких составов военных преступлений и может рассматриваться как «смешанное военное преступление».

В соответствии с определением МККК «использование живых щитов подразумевает намеренное совмещение в пространстве военных объектов и гражданских лиц или лиц, вышедших из строя, с конкретной целью постараться предотвратить нападение на эти военные объекты»[204].

Основываясь на «Элементах преступлений» МУС, можно описать данный состав следующим образом:

1. Исполнитель переместил одно или несколько гражданских лиц или других лиц, охраняемых согласно нормам международного права, применимым в вооруженных конфликтах, или каким-либо иным образом воспользовался их местонахождением.

2. Исполнитель имел умысел защитить военный объект от нападения или прикрыть военные операции, содействовать или препятствовать им.

3. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

19.6.22. Военное преступление в виде действий, подвергающих гражданское население голоду, в качестве способа ведения войны или путем лишения его предметов, необходимых для выживания, включая создание препятствий для предоставления помощи

Этот состав преступления также не предусмотрен Римским статутом Международного Уголовного Суда для контекста вооруженного конфликта немеждународного характера. Римский статут криминализирует использование голода среди гражданского населения только для условий международного конфликта (Статья 8 (2)(b)(xxv)). Однако эти действия запрещены Дополнительным протоколом II (ст. 14 и 18), участником которого является Российская Федерация, и обычным международным правом[205]. Запрещение использования голода включены во многие уставы и наставления, которые применимы или применялись во время немеждународных вооруженных конфликтов[206], в том числе и в Российской Федерации[207]. «Согласно законодательству нескольких государств использование голода среди гражданского населения в качестве метода ведения войны является военным преступлением во время любого вооруженного конфликта[208]. Норму о запрещении голода применил Окружной суд Задара [Хорватия] в деле Перишича и остальных в 1997 г. Она также подтверждается относящимися к немеждународным вооруженным конфликтам официальными заявлениями и отраженной в отчетах практикой. Государства обычно осуждают предполагаемое использование голода в качестве метода войны во время немеждународных вооруженных конфликтов, например, во время гражданских войн в Нигерии и Судане»[209]. «Эта практика доказывает, что подобные деяния являются не только нарушением обычного международного права, но и очень серьезным нарушением с точки зрения международного сообщества. Комиссия ООН по правам человека охарактеризовала намеренное создание препятствий для доставки гуманитарной помощи гражданским лицам в Судане как «оскорбление человеческого достоинства»[210]. Особого внимания заслуживает тот факт, что Комиссия экспертов ООН, учрежденная в соответствии с резолюцией Совета Безопасности ООН 935 (1994), включила нарушение статьи 14 Дополнительного протокола II в свой промежуточный доклад о нарушениях международного гуманитарного права в Руанде»[211].

«Кроме того, на практике эти нарушения составляют убийство гражданских лиц (что само по себе является военным преступлением), поскольку каждое нарушение состоит из намеренных действий, которые при обычном ходе событий приведут к смерти этих лиц. Они могут также считаться бесчеловечным обращением»[212].

Из сказанного очевидно, что использование голода среди гражданского населения в качестве способа ведения войны соответствует критериям, установленным Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича для «серьезных нарушений», а потому данное деяние криминализировано в обычном международном праве.

Используя подход «Элементов преступлений» МУС, можно описать состав данного преступления следующим образом:

1. Исполнитель лишил гражданское население предметов, необходимых для выживания.

2. Исполнитель имел умысел подвергнуть гражданское население голоду в качестве способа ведения войны.

3. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

19.6.23. Военное преступление в виде коллективных наказаний

Запрещение коллективных наказаний устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применимой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[213]. Это запрещение является частичным выражением другой обычной нормы – запрета осуждения за преступление кроме как на основании индивидуальной уголовной ответственности. «Однако сфера действия запрещения коллективного наказания шире, поскольку она применяется не только к уголовным наказаниям, но и к «санкциям и преследованию любого вида, административным санкциям, действиям полиции или иными санкциям»[214]»[215]. В конвенционном праве немеждународных вооруженных конфликтов источником запрещения данного деяния является ст. 6 (2)(b) Дополнительного протокола II, принятая на основе консенсуса.

Запрещение коллективных наказаний содержится во многих военных уставах и наставлениях, закреплено в законодательстве многих государств и подкрепляется официальными заявлениями[216]. Комиссия по ответственности, учрежденная после Второй мировой войны, включила коллективные наказания в состав военных преступлений[217].

Хотя наложение коллективных наказаний не предусмотрено в Римском Статуте в качестве отдельного состава преступления, оно «в зависимости от характера наказания может составлять одно или более из других военных преступлений, как было признано, например, в деле Прибке в 1997 г., которое касалось убийств как репрессалий во время Второй мировой войны[218]»[219]. В качестве самостоятельного состава военного преступления коллективные наказания предусмотрены в Уставах Международного трибунала по Руанде (ст. 4 (b)) и Специального суда по Сьерра-Леоне (ст. 3 (b)).

Таким образом, наложение коллективных наказаний соответствует критериям, установленным Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича для «серьезных нарушений», и влечет за собой индивидуальную уголовную ответственность.

19.6.24. Военное преступление в виде насильственного исчезновения

Насильственные исчезновения относятся к типу так называемых смешанных военных преступлений, так как «на практике составляют лишение лица права на справедливое судебное разбирательство и часто также убийство»[220]. Кроме того, Европейский Суд по Правам Человека при рассмотрении турецких, а затем и чеченских дел квалифицировал насильственные исчезновения как форму бесчеловечного обращения, которому подвергаются близкие родственников жертвы[221]. Такой подход основан, в частности, на Декларации ООН о защите всех лиц от насильственных исчезновений[222].

Практика государств устанавливает запрет на насильственные исчезновения в качестве нормы обычного международного права, применимой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[223]. «Не было обнаружено официальной практики, противоречащей данной норме, в том смысле, что ни одно государство не утверждало, что имеет право осуществлять акты исчезновения людей»[224].

Подробно запрещение насильственных исчезновений в международном праве прав человека и элементы этого преступления рассмотрены нами в главе 20, посвященной преступлениям против человечности (см. ниже, раздел 20.4.5).

19.6.25. Военное преступление в виде терроризма

Акты терроризма запрещены ст. 4 (b) Дополнительного протокола II. Кроме того, ст. 13 (2) этого протокола устанавливает: «Запрещаются акты насилия, имеющие основной целью терроризировать гражданское население». Такая же формулировка содержится и в ст. 51 (2) Дополнительного протокола I. «Римская конференция была не в состоянии договориться, включать ли терроризм [в Статут] как запрещенный акт, хотя широко признано, что террористические акты часто соответствуют параметрам других преступлений в пределах юрисдикции МУС, до степени, в которой они отвечают контекстуальным требованиям»[225]. Римская конференция не ставила под сомнение общепринятый характер запрещения актов терроризма, признав, что «террористические акты, кем бы и где бы они ни совершались и вне зависимости от их форм, методов или мотивов, являются серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность международного сообщества»[226]. Представители государств не могли прийти к согласию лишь относительно общеупотребимого определения данного преступления и порекомендовали Конференции в будущем вернуться к этому вопросу[227].

Терроризм криминализирован законами практически всех цивилизованных стран, хотя определяется он ими по-разному. Однако следует оговориться, что терроризм как военное преступление неизбежно имеет более узкое определение, чем терроризм как преступление общеуголовное. Оно, во-первых, ограничено требованием контекстуального элемента, во-вторых, – специфическим объектом преступления. Другими словами, террористический акт, во-первых, должен совершаться в контексте вооруженного конфликта и быть тесно связанным с ним, а во-вторых, должен быть направлен против покровительствуемых (защищенных) лиц. В условиях вооруженного конфликта немеждународного характера ими являются лица, которые непосредственно не принимают или прекратили принимать участие в военных действиях. Понятно, что такое определение имеет мало общего с трактовкой терроризма российскими судами, которые зачастую квалифицируют в качестве терактов нападения чеченских комбатантов на российских военнослужащих или милиционеров.

Кроме того, необходимо помнить, что терроризм – преступление специального намерения, что в определенной степени сближает его с геноцидом и преступлением против человечности в виде преследования.

Терроризм как состав военного преступления также отличен от дискретного преступления международного терроризма (см. выше, раздел 10.3 (ж) и главу 18).

Существует национальное прецедентное право, относящееся как к периоду после Второй мировой войны, так и к современному периоду, в соответствии с которым лица признавались виновными в военных преступлениях за незаконные действия, составляющие «терроризирование гражданского населения» или «систематический терроризм в отношении гражданского населения»[228].

«Акты терроризма» выделяются в качестве отдельного преступления Уставами Международного трибунала по Руанде (ст. 4 (d)) и Специального Суда по Сьерра-Леоне (ст.3). Тем не менее в такой формулировке, взятой из ст. 4 (b) Дополнительного протокола II, обвинение этими судами никому до сих пор не предъявлялось.

Более востребованной в правоприменительной практике международных судов оказалась формулировка ст. 51 (2) Дополнительного протокола I и ст. 4 (b) Дополнительного протокола II, известная как «терроризирование гражданского населения». По-видимому, это произошло потому, что она позволяет более детально конкретизировать намерение преступника и объект преступления. В большинстве дел, рассмотренных МТБЮ, «терроризирование», «кампания террора» и создание «атмосферы террора» рассматривались не как самостоятельные преступления, а как деяния, образующие другие составы преступления или как элемент субъективной стороны преступления (в виде цели преступника). Например, в деле «Челебичи» действия запугивания, создающие «атмосферу террора» в лагерях для военнопленных, были определены Судом как пытка и жестокое обращение[229]. В деле Блашкича «атмосфера террора, царящая в местах содержания под стражей», также была расценена судом как часть фактического основания для обвинения в жестоком обращении[230]. Кроме того, вменение генералу Блашкичу «незаконного нападения на гражданское население» частично базировалось на том, что его солдаты «терроризировали гражданских лиц интенсивным артобстрелом, убийствами и жестоким насилием»[231]. Генерал Крстич обвинялся в преступлении против человечности в виде преследования на основании его предполагаемого участия в «терроризировании гражданских лиц из числа боснийских мусульман». При рассмотрении дела Крстича судебная камера установила существование «кампании террора», так как многочисленные свидетели показали, что Войско Республики Сербска подвергло анклав Сребреница интенсивному обстрелу «с очевидным намерением ужаснуть народные массы»[232]. Кроме того, «12 и 13 июля 1995 г., по прибытию сербских сил в Поточари, мусульманские беженцы, находящиеся в убежище и вокруг него, были подвергнуты кампании террора, состоящей из угроз, оскорблений, разграбления и сожжения зданий, избиений, изнасилований и убийств»[233]. В этом же деле судебная камера охарактеризовала «преступления террора» и насильственной высылки женщин, детей и стариков, имевшие место в Поточари, как деяния, составляющие преступление против человечности в виде преследования и других бесчеловечных актов[234]. В решении относительно Правила 61 по делу Мартича Суд установил, что использование ракеты «Orkan» не было предназначено для того, чтобы поразить военную цель, но имело целью «терроризировать мирных жителей Загреба»[235].

Также некоторые из обвинительных актов Специального суда по Сьерра-Леоне определяют ряд предполагаемых военных преступлений и преступлений против человечности «как часть кампании, направленной на терроризирование гражданского населения Сьерра-Леоне»[236].

В 2003 г. судебная камера МТБЮ в деле Галича впервые признала подсудимого виновным в «терроризировании гражданского населения», использовав данную формулировку для описания самостоятельного состава преступления[237]. 30 ноября 2006 г. апелляционная камера подтвердила данное решение[238]. Генерал Станислав Галич был признан виновным в нарушении законов и обычаев войны и преступлениях против человечности в связи с тем, что он «содействовал кампании незаконных насильственных действий против гражданских лиц через приказы, передаваемые вниз по цепи инстанций <…>, и имел намерение проведения этой кампании с первичной целью распространять террор среди гражданского населения Сараево»[239]. Действиями, посредством которых осуществлялось терроризирование гражданского населения, Суд назвал артобстрелы города и стрельбу из укрытий (снайперский огонь) по гражданским лицам[240].

Подробно рассмотрев «терроризирование гражданского населения» в свете критериев, выделенных Апелляционной камерой в деле Тадича, Суд пришел к выводу, что данное преступление находится в пределах предметной юрисдикции Трибунала[241], и выделил для него следующие элементы:

«1. Насильственные действия, направленные против гражданского населения или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, приводящие к смерти или серьезным телесным повреждениям или серьезному вреду здоровью среди гражданского населения.

2. Преступник преднамеренно сделал гражданское население или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, объектом этих насильственных действий.

3. Вышеупомянутое преступление было совершено с первичной целью распространять террор (ужас) среди гражданского населения»[242].

Относительно насильственных действий суд особо подчеркнул, что «они не включают законные нападения на комбатантов, но только незаконные нападения на гражданских лиц»[243].

В то же время, рассматривая апелляцию Галича, Апелляционная камера МТБЮ установила, что объективный элемент преступления терроризирования может включать также неизбирательные и непропорциональные нападения, в случае, если эти нападения осуществлялись с определенным намерением терроризировать гражданское население[244].

Термин «первичная цель» характеризует mens rea (умственный элемент) преступления терроризма. «Это должно быть понято как исключение dolus eventualis или безрассудства из намерения, требуемого для [доказательства] террора. Таким образом, Обвинение обязано доказать не только то, что обвиняемый принял вероятность того, что террор будет следовать из противоправных действий (или, другими словами, что он знал о возможности того, что они приведут к террору), но и то, что он был результатом, которого он [обвиняемый] определенно намеревался достигнуть. Преступление террора – преступление специального намерения»[245].

Рассматривая то же дело Станислава Галича, Апелляционная камера МТБЮ определила, что распространение террора (ужаса) не должно являться единственной целью насильственных действий или угроз насилием. Тот факт, что одновременно с целью распространения террора преступник может преследовать и другие цели, не освобождает его от обвинения в терроризировании при условии, что намерение распространять террор среди гражданского населения было в числе основных целей. Такое намерение может быть установлено Судом из самого характера насильственных действий или угроз насилием, способа их осуществления, количества и продолжительности[246].

Следует отметить, что понятия «террор» и «ужас» в английском языке обозначаются одним словом «terror». Суд определил этот термин как «чрезвычайное опасение»[247]. Таким образом, «терроризирование гражданского населения» и «распространение ужаса среди гражданского населения» являются в целях определения данного состава преступления синонимичными понятиями.

Сходным образом определяет элементы терроризма как военного преступления Антонио Кассезе: «Actus reus составляет нападение или угроза нападением на гражданских лиц (или гражданские объекты), или принятие других угрожающих мер, разработанных, чтобы распространять страх и страдание среди гражданских лиц. Субъективный элемент должен быть намерением совершить незаконные действия или угрозы или насилие в отношении гражданских лиц. Однако это общее намерение должно всегда сопровождаться специальным преступным намерением, то есть намерением вызвать террор (страх, беспокойство) среди гражданских лиц. Из этих условий очевидно, что распространение угрозы или страха среди гражданских лиц должно быть «первичной целью» незаконных действий и угроз насилием»[248].

ГЛАВА 20. ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ЧЕЛОВЕЧНОСТИ

20.1. ДЕФИНИЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ЧЕЛОВЕЧНОСТИ
В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

20.1.1. Определение преступления против человечности

Под преступлениями против человечности понимаются особенно тяжкие преступные деяния, являющиеся частью широкомасштабного (широко распространенного) или (и) систематического нападения на любое гражданское население и совершающиеся с той или иной формой участия государства или организации. При этом данное участие может представлять собой либо элемент политики или плана, либо практику, которая допускается государством или организацией. Как мы увидим ниже, существуют определенные разногласия относительно того, является ли последнее обстоятельство обязательным юридическим элементом преступления или только констатацией того факта, что данные преступления, как правило, совершаются при соответствующем участии государства и организации.

В соответствии со Статутом Международного Уголовного суда (статья 7) «для целей настоящего Статута «преступление против человечности» означает любое из следующих деяний, когда они совершаются в рамках широкомасштабного или систематического нападения на любых гражданских лиц, со знание нападения». Далее перечисляются конкретные деяния, составляющие преступления против человечности.

Развернутую характеристику преступлений против человечности дала Комиссия ООН по военным преступлениям (the United Nations War Crimes Commission) в своем докладе от 28 мая 1948 года:

«Изолированные преступления не охватываются понятием преступлений против человечности. Как правило, методичная массовая акция, в особенности, если она отличалась жестокостью, была необходима для того, чтобы трансформировать обычное преступление, наказуемое по внутригосударственному праву, в преступление против человечности, которое, таким образом, стало затрагивать также и интересы международного права. Только преступления, которые подвергли международное сообщество опасности или глубоко потрясли совесть человечества тем, что характеризовались широким размахом и жестокостью или большим количеством преступных актов, или тем, что при совершении преступных актов в различное время и в различных местах применялись схожие способы действий, оправдывали вмешательство других государств, кроме того, на чьей территории эти преступления совершены или чьи граждане стали их жертвами»[1].

В «Элементах преступлений» (введение к статье 7) Международного Уголовного Суда отмечается, что «преступления против человечности входят в число самых серьезных преступлений, вызывающих обеспокоенность международного сообщества в целом, обуславливают и влекут за собой индивидуальную уголовную ответственность и предполагают совершение деяния, которое является недопустимым в соответствии с общепризнанными нормами международного права, признаваемыми основными правовыми системами мира».

В одном из своих решения Международный трибунал по бывшей Югославии указал, что нападения, составляющие преступления против человечности, имеют такую степень тяжести, что объектом преступления становятся не только индивиды и их группы, но и сама концепция гуманизма как таковая[2].

Антонио Кассезе отмечает, что хотя в общем международном праве дефиниция преступлений против человечности меняется, ее ядро образуют следующие характеристики:

«1. Это особенно одиозные преступления, составляющие серьезное посягательство на человеческое достоинство либо серьезное оскорбление или деградацию одного или более человеческого существа.

2. Это не изолированные или спорадические события, но они являются существенной частью либо правительственной политики, либо широко распространенной или систематической практики допускаемых злодеяний, которой потворствует или которую допускает (acquiesced, с которой «молча соглашается») правительство или фактическая власть. Из этого следует, что конкретное преступление должно быть одним из многих повторяющихся подобных преступлений или быть частью последовательности таких преступлений (широко распространенной практики), либо быть реализацией политики или плана, составленного или вдохновленного государственной властью или руководящими сотрудниками de facto подобной государству организации, или организованной политической группы (систематическая практика).

3. Они запрещены и, следовательно, могут быть наказаны независимо от того, совершены ли они во время войны или в мирное время. <…>

4. Жертвами преступлений могут быть гражданские лица или, в случае преступлений, совершенных во время вооруженного конфликта, лица которые не принимают (или больше не принимают) участие в военных действиях, а также, в обычном международном праве (но не согласно Уставам МТБЮ, МТР и МУС), вражеские комбатанты»[3].

Женель Метро (Guenael Mettraux), автор одного из первых опытов фундаментального обобщения практики Международных трибуналов ООН по рассматриваемому классу преступлений, приходит к выводу, что

«в обычном международном праве преступления против человечности определены как особенно серьезное нарушение, направленное против жизни, человеческого достоинства или, при некоторых обстоятельствах, собственности человека, сознательно совершенное как часть широко распространенного или систематического нападения на гражданское население. Начальное преступление (например, изнасилование или убийство) выдвигает на первый план преступную природу нарушений и фундаментальный характер защищаемых интересов. Одновременно общие элементы – «широко распространенное или систематическое нападение на любое гражданское население» – подчеркивают и масштаб акта, и международный характер преступления»[4].

Тогда как раздел международного уголовного права, касающийся военных преступлений, имеет своим главным источником гуманитарное право, раздел, посвященный преступлениям против человечности, большей частью основан на принципах и нормах международного права прав человека. В то же время в нем активно используются инструменты и понятия, выработанные МГП, такие, например, как «гражданское население».

Состав любого преступления против человечности, как и военного преступления, также предполагает, как минимум, три обязательных элемента: объективный (материальный), субъективный (психический) и контекстуальный.

Под объективным элементом понимается противоправное поведение субъекта преступления и последствия этого поведения. Под контекстуальным элементом понимается, что деяние имело место в контексте широкомасштабного или (и) систематического нападения на любое гражданское населения и было частью такого нападения. Под субъективным элементом подразумевается, во-первых, форма вины (обычно в виде намерения или безрассудства) и, во-вторых, знание исполнителем о наличии широкомасштабного или (и) систематического нападения на гражданское население и осознание им по крайней мере вероятности того, что его действия являются частью такого нападения.

Таким образом, отличие преступления против человечности от любого другого, в том числе и военного преступления, состоит в следующем:

1. Преступление против человечности является частью широкомасштабного или (и) систематического нападения на любое гражданское население. Изолированные деяния, хотя и представляющие собой отдельные нападения на представителей гражданского населения, но не являющиеся частью широкомасштабного или (и) систематического нападения и не образующие в своей совокупности устойчивой линии поведения в виде широкомасштабного или (и) систематического нападения, не могут квалифицироваться как преступления против человечности.

2. Связь преступления против человечности с существованием какого-либо вооруженного конфликта не обязательна. В качестве преступления против человечности могут быть квалифицированы как деяния, совершаемые в ходе вооруженного конфликта и имеющие с ним связь, так и деяния, совершаемые в мирное время и не связанные с каким бы то ни было конфликтом.

Определение элементов преступлений против человечности стало предметом масштабных дебатов и скрупулезного анализа судей Международного трибунала по бывшей Югославии. При этом некоторые выводы Судебных камер были отвергнуты или уточнены в ходе апелляционных слушаний. Тем не менее можно констатировать, что к середине 1999 г. по этому вопросу были вынесены решения, которые затем неизменно использовались в качестве руководящих судебных прецедентов. В 2001-2003 гг. Международный Трибунал по Руанде (в рамках своей предметной юрисдикции), прямо ссылаясь на решения Апелляционной камеры МТБЮ, присоединился к базовым выводам относительно дефиниции преступления против человечности в обычном международном праве. Таким образом, к этому времени окончательно сложился единый, внутренне не противоречивый корпус прецедентного права, в котором общие элементы составов преступления против человечности были определены. Дальнейшие развитие судебной практики шло по пути дополнительного судебного толкования в связи с вопросами, возникавшими в ходе слушания тех или иных конкретных дел.

Прецедентное право Специальных трибуналов ООН выделяет ряд общих базовых элементов, свойственных любому преступлению против человечности:

1. Должно быть совершено нападение.

2. Действия преступника должны быть частью этого нападения.

3. Нападение должно быть направлено против любого гражданского населения.

4. Нападение должно быть широко распространенным или (и) систематическим.

5. Преступник должен быть осведомлен: а) о более широком контексте, в который вписываются его действия, и b) о том, что его действия являются частью нападения[5].

6. Преступный акт должен быть по своей природе бесчеловечным актом, имеющим тяжелые последствия для жертвы, например, вызывающим большое страдание или серьезные телесные повреждения или повреждение умственного или физического здоровья[6].

Эти элементы в свою очередь могут быть разбиты на ряд подэлементов, относящихся к объективной, субъективной и контекстуальной стороне преступления против человечности. Прецедентное право специальных трибуналов ООН содержит подробную характеристику этих подэлементов и судебное толкование наиболее важных терминов и понятий.

20.1.2. Объективный элемент и контекстуальные обстоятельства преступления против человечности

20.1.2.1. Преступное деяние

Деяния, образующие те или иные конкретные виды преступлений против человечности, подробно рассмотрены нами ниже (см. раздел 20.4).

Не имеет значения, были ли действия преступника направлены против населения, являющегося объектом основных нападений, или исключительно против его конкретных жертв. Лишь само нападение, а не индивидуальные действия конкретного обвиняемого, должно быть «широко распространенным или систематическим». Поэтому единичный преступный акт становится преступлением против человечности в том случае, если он совершается в соответствующем контексте. Преступление, совершенное против одной жертвы или против ограниченного числа жертв, может квалифицироваться как преступление против человечности, если действия преступника являлись частью широко распространенных или (и) систематических нападений на любое гражданское население[7]. Для разъяснения данного положения МТБЮ, опираясь на прецедентное право, сформировавшееся после Второй мировой войны, приводит следующий пример. Единичный донос властям нацистской Германии на соседа-еврея, тем не менее, должен быть расценен как преступление против человечности, так как он был совершен на фоне широко распространенного преследования евреев[8]. Следовательно, объективный элемент преступления против человечности тесно связан с контекстуальными обстоятельствами (контекстуальным элементом).

Таким образом, основное условие, которое превращает криминальный акт, совершаемый конкретным лицом, в преступление против человечности – связь этого преступного акта с нападением. При этом действия конкретного лица, чтобы стать «частью нападения», не должны переставлять собой ряд преступных актов: достаточно и единственного акта. Также нет необходимости, чтобы этот преступный акт влек за собой множество жертв[9]. Убийство или пытка одним преступником одной жертвы может быть признана преступлением против человечности при условии, что это преступление было частью «нападения».

20.1.2.2. Термин «нападение»

Действия обвиняемого должны совершаться в контексте нападения, направленного против любого гражданского населения[10].

Термины «нападение» и «вооруженный конфликт» означают разные, независимые понятия, хотя нападение на гражданское население и может быть частью вооруженного конфликта[11].

Термин «нападение» в контексте преступлений против человечности может быть определен как линия поведения, включающая совершение насильственных действий. Поэтому понятие «нападение» не означает только военные нападения. Им охватываются не только средства и методы ведения войны, но также и любые ситуации жестокого обращения (например, убийства, пытки, изнасилования, высылка и т. п.) с гражданским населением, лицами, не принимающими непосредственного участия в военных действиях, в том числе с лицами, находящимися в местах содержания под стражей. Характер этих насильственных действий (их интенсивность, сила тяжести, природа) в процессе осуществления нападения может меняться[12].

Женель Метро делает важные замечания относительно сходства и различия понятия «нападение» в правовых режимах военного преступления и преступления против человечности:

«Понятие нападения базируется в обоих режимах на одинаковой исходной посылке: война должна идти между вооруженными силами или вооруженными группами, а гражданское население не может быть законной целью. Однако нападение на гражданское население в соответствии с нормами права, определяющими преступления против человечности, не обязательно подразумевает нарушение законов войны, особенно если преступление совершается в мирное время. Обратное тоже верно. Военная операция не обязательно «нападение на гражданское население» только в силу того, что нарушения законов войны совершаются, или потому, что она приводит к жертвам среди гражданского населения, даже тяжелым. Однако в случае, когда может быть показано, что военная операция нацелена или направлена против гражданского населения, возникает предпосылка для установления факта совершения преступления против человечности. В этом отношении законы войны становятся надежным юридическим критерием, чтобы определить природу военного мероприятия, которое привело к нападению или сопровождалось нападением на гражданское население. Таким образом, в случае, когда преступления против человечности совершены в ходе военных действий, законы войны устанавливают структуру целей нападения и помогают определить обстоятельства, при которых нападение, как может считаться, было направлено против гражданского населения»[13].

Анализируя прецедентное право МТБЮ Ж. Метро также приходит к справедливому выводу, что даже если в ходе военной операции были нарушены один или оба основополагающих принципа международного гуманитарного права (различия и пропорциональности), это еще не обязательно означает, что было совершено преступление против человечности. Прежде чем сделать такой вывод, суд должен убедиться, что нападение было направлено прежде всего против гражданского населения, а не было просто последствием «чрезмерно фанатичного» использования военной силы. В то же время это не означает, что параллельно с «нападением на гражданское население» не проводилась военная операция, которая могла бы преследовать какие-либо другие, возможно, законные цели. Точно так же тот факт, что вооруженные силы преследовали одну законную цель, еще не гарантирует того, что они одновременно не пытались достичь и некоторых других целей, которые не могут быть признаны законными, как, например, этническая чистка данной территории[14].

Поэтому гражданское население, хотя и не должно быть единственной целью нападения, должно быть его первичной целью[15] (или одной из его первичных целей), а не просто случайной непредвиденной жертвой. Это, однако, не означает, что субъективная сторона преступления против человечности ограничена исключительно прямым намерением. Преступления против человечности, как мы покажем ниже, могут совершаться и по безрассудству, когда обвиняемый своими действиями осознанно принимает на себя высокий риск гибели гражданского населения, и даже в отдельных случаях (как в преступлении в виде истребления) – по крайней преступной небрежности (см. ниже, раздел 20.4.3).

20.1.2.3. Характер и объект нападений

Требование о том, что нападения на гражданское население, образующие преступления против человечности, должны быть широкомасштабными и (или) систематическими, прямо не содержалось в Уставе Международного военного трибунала в Нюрнберге. Однако оно прямо вытекает из его приговора[16] и, как указывает Уильям Фендрик, всегда рассматривалось в качестве элемента преступления[17]. Данное требование подтверждено в Докладе генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 г. об учреждении Международного трибунала по бывшей Югославии[18] и в статье 3 Устава международного трибунала по Руанде.

Нападения на гражданское население не обязательно должны быть одновременно и широкомасштабными (широко распространенным), и систематическими: деяние может составлять преступление против человечности, если удовлетворено хотя бы одно из этих условий[19]. Альтернативность данных пунктов подчеркнута Комиссией международного права в ее комментариях к Проекту кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г[20]. и подтверждена прецедентным правом Международных трибуналов ООН по Югославии и Руанде. Однако, как отметила Судебная камера МТБЮ в деле Блашкича, «на практике оба этих критерия часто трудно разделить, так как широко распространенное нападение, влекущее большое количество жертв, вообще подразумевает некую форму планирования или организации»[21]. Кажется, лишь в одном случае Судебная камера МТБЮ установила, что нападение было систематическим, но не нашла, что оно было также и широко распространенным[22].

Под термином «широкомасштабное (широко распространенное) нападение» понимается, что нападение имеет крупные масштабы, т. е. направлено против значительного числа жертв. Крупный масштаб может достигаться как совокупным эффектом ряда бесчеловечных действий, так и экстраординарным по своей величине отдельным негуманным актом. Какой-либо объективный количественный порог в международном и национальном прецедентном праве не определен, и суды должны оценивать масштаб нападения на разовом основании. Термин «систематическое нападение» подразумевает, что насильственные действия имеют организованную природу, а вероятность их случайного возникновения неправдоподобна. Образцом систематических нападений является неслучайное, раз за разом, повторение сходного преступного поведения. Если нападения соответствуют хотя бы одному из этих требований, то тем самым исключаются изолированные бесчеловечные акты, совершаемые преступником по своей собственной инициативе против отдельных жертв[23].

Практика специальных международных трибуналов предлагает ряд дополнительных критериев, которые помогают установить факт широкомасштабного или систематического нападения. Апелляционная камера МТБЮ в решении по делу Кунараца указала:

«Необходимо сначала идентифицировать население, которое является объектом нападения, и, в свете средств, методов, ресурсов и результатов нападения на население, установить, было ли нападение действительно широко распространенным или систематическим. <…> Последствия нападения на определенную группу населения, количество жертв, характер действий, возможно, участие чиновников или властей, или любые определяемые типы преступлений могут быть приняты во внимание, чтобы определить, соответствует ли нападение одному из или обоим критериям – «широко распространенного» или «систематического» нападения»[24].

В деле Елисича Судебная камера того же трибунала отметила:

«Существование признанной политики, направленной против определенного сообщества, учреждение параллельных институтов, предназначенных для реализации этой политики, участие высокого уровня политических или военных чиновников, занятость значительных финансовых, военных или других ресурсов, а также масштаб или повторяемый, неизменный и непрерывный характер насилия, совершенного против определенного гражданского населения, находятся в числе факторов, которые могут продемонстрировать широкомасштабную или систематическую природу нападения»[25].

В деле Акайесу Судебная камера МТР определила систематические нападения в качестве

«<…> полностью организованных по регулярному образцу на основе общей политики, вовлекающих существенные общественные или частные ресурсы. Не требуется, чтобы эта политика была принята формально как политика государства».

В деле Галича Судебная камера МТБЮ следующим образом охарактеризовала снайперские и артиллерийские обстрелы сербскими силами гражданского населения осажденного Сараево:

«Преступления были совершены против гражданских лиц широко распространенным способом в течение длительного периода времени войсками SRK [Сараевского корпуса «Romanija»]. <…> манера совершения этих преступлений показывает их поразительное подобие повсюду одному образцу. Все это заставляет Большинство [Судебной камеры] сделать вывод, что преступные акты не были спорадическими действиями неконтролируемых солдат, но были совершены в рамках преднамеренной кампании нападений на гражданских лиц, которые, должно быть, совершались по распоряжению более высоких властей или, по крайней мере, с их одобрения»[26].

Женель Метро убедительно показал, что в свете прецедентного права Специальных трибуналов ООН «нападение не должно быть, однако, очень большим по своим масштабам. В деле Тадича, например, рассматриваемая географическая область составляла 20 километров в диаметре, в деле Кунараца это были три относительно маленьких муниципалитета Восточной Боснии, в деле Рутаганда это были две префектуры, в деле Мусема – две коммуны в префектуре Кибуйе»[27].

Объектом нападения, в контексте которого совершается преступление против человечности, является «любое гражданское население» (данный термин был впервые употреблен в статье 6 (с) Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге). Поэтому защитой от такого нападения пользуются и собственные граждане того государства, которое принимает участие в нападениях на собственное население, и лица без гражданства. Таким образом, в процессе доказывания преступления против человечности нет необходимости демонстрировать, что его жертвы связаны с какой-либо из сторон вооруженного конфликта[28], если даже такой конфликт имеет место. Это положение приобретает особую значимость для контекста чеченского конфликта, так как де-юре жители Чеченской Республики являются гражданами Российской Федерации.

В соответствии с прецедентным правом трибуналов ООН выражение «население» не означает, что все население географической области, в котором имеет место нападение (государство, муниципалитет или другая ограниченная область) должно быть подвергнуто нападению. Однако необходимо показать, что нападения были направлены против достаточно большого числа людей или были фактически нацелены именно против «гражданского населения», а не ограниченного и беспорядочно отобранного числа лиц[29].

Анализируя практику трибуналов, Ж. Метро делает вывод, что термин «население» подразумевает «отдельную группу людей, сформированную или географически или в результате других общих черт. Группа людей, беспорядочно или случайно собранная – такая, как толпа на футбольном матче – не может быть расценена как «население» согласно этому определению»[30]. Однако Питер Бернс (Peter Burns), анализируя преступления против человечности в контексте создания Международного Уголовного Суда, показывает, что такое определение «населения» может быть слишком узким: «Что, если аудитория футбольного стадиона имела преобладающий этнический компонент, и нападение было нацелено на него? Какое это имеет функциональное значение, если аудитория стадиона имела смешанный этнический состав, и нападение было нацелено на всех, чтобы терроризировать общество или шантажировать правительство? Если бы действие ядерного устройство низкой мощности было направлено на аудиторию стадиона, у которой не было никаких общих черт, кроме любви к футболу, и тысячи были бы убиты, то такое узкое определение «населения» сделало бы невозможным судебное преследование за преступление против человечности. Конечно, цели Статьи 7 [Римского Статута] были бы более эффективно достигнуты, если бы термин «население» рассматривался, как означающий тех, кто присутствует, в смысле, что они находятся в конкретном месте и в конкретное время, а именно во время нападения»[31].

Эти рассуждения не просто абстрактная модель, и могут иметь самое непосредственное отношение к контексту вооруженного конфликта в Чечне. В качестве примера можно рассмотреть взрывы пассажирских самолетов и предшествующий им подрыв террористки в московской толпе, ответственность за которые взял на себя один из лидеров чеченских сепаратистов Шамиль Басаев. Общей чертой большинства жертв этих нападений было разве что их российское гражданство. Другой пример – обстрел российскими вооруженными силами грозненского рынка ракетами «земля – земля» 21 октября 1999 года: общей чертой большинства жертв было только то, что они являлись жителями Чечни. Все сказанное касается большинства нападений, обычно характеризуемых как «акты терроризма», и вообще многих действий, имеющих первичной целью терроризировать гражданское население. Как справедливо отмечает Антонио Кассезе, одним из самых «поразительных» признаков терроризма является «деперсонификация жертвы»: в глазах преступника жертва – просто анонимный инструмент для достижения его политической, религиозной или идеологической цели[32].

Как в соответствии с прецедентным правом трибуналов ООН, так и более ранним международным и национальным прецедентным правом, преступления против человечности не означают только действия, совершенные против гражданских лиц в строгом смысле этого термина. Они включают также преступления против лиц, ранее участвовавших в боевых действиях, но к моменту преступления прекративших принимать активное участие в конфликте по причине ранения или взятия в плен (в этом случае положение жертвы на момент преступления, а не ее прежний статус, должно быть принято во внимание при ее определении как гражданского лица)[33].

При определении гражданского характера населения практика Специальных трибуналов ООН опирается на источники гуманитарного права, т. е. соответствующие положения Женевских Конвенций 1949 г. и Дополнительных Протоколов I и II от 8 июня 1977 г. В соответствии с этим подходом основополагающими критериями при определении гражданского населения являются следующие:

– под гражданским населением понимаются лица, не являющиеся членами вооруженных сил или другими легитимными комбатантами;

– население, которое является объектом нападения, должно быть преимущественно гражданским, однако присутствие в его среде отдельных лиц, не являющихся гражданскими, не изменяет гражданского характера населения в целом[34]. Однако такие лица не должны быть организованы в регулярные и многочисленные подразделения (к таким лицам могут, например, относиться находящиеся в отпуске военные)[35];

– статус гражданских лиц не теряют люди, которые, в попытке предотвратить преступление против человечности, берутся за оружие для самозащиты или защиты других лиц (в качестве примеров МТБЮ приводит ситуацию, когда человек с оружием в руках защищает от насилия свою семью)[36];

– в случае сомнения, является какое-либо лицо гражданским, оно должно считаться гражданским лицом[37];

– сам факт, что комбатант или участник организованного движения сопротивления в момент совершения преступления не был вооружен или не принимал непосредственного участия в боестолкновении, оставаясь членом вооруженных сил или вооруженной группы, не делает его защищенным лицом. Статус защищенного лица он получает лишь в случае, если из-за ранения, болезни, сдачи в плен или другим причинам он явно перестал участвовать в вооруженном конфликте[38].

Как видно из приведенных определений, Международные трибуналы ООН трактуют термин «гражданское население» достаточно широко. Более того, как убедительно показал Антонио Кассезе (исходя из анализа национального и международного прецедентного права), вследствие постепенного исчезновения требования связи между преступлением против человечности и вооруженным конфликтом (подробнее смотри ниже, раздел 9.2.2.4) акцент на гражданских лицах, как исключительной категории жертв таких преступлений, теперь значительно ослаблен, если не исчез вообще. Особенно это касается преступлений типа преследования, которые совершаются по дискриминационным основаниям (см. ниже, раздел 20.4.9). Кассезе пишет:

«Очевидно, что в мирное время персонал вооруженных сил также может стать объектом преступлений против человечности от рук своих собственных властей. К тому же во время военных действий больше нет никаких причин для исключения служащих, вне зависимости от того, являются ли они hors de combat (ранеными, больными и военнопленными), из числа защищенных от преступлений против человечности (в основном от преследования), совершаемых их собственными властями, союзническими силами или врагом. <…> В настоящее время международные стандарты прав человека также ясно защищают людей против злоупотреблений и преступлений, исходящих от их собственных правительственных властей. Из этого следует, что больше не существует никакой значимой причины для отказа применять понятие преступлений против человечности к порочным и бесчеловечным действиям, совершаемым в крупном масштабе правительствами против человеческого достоинства представителей их собственных вооруженных сил, или военного персонала союзников, либо других невраждебных государств (или даже врага). <…> Следует отметить, что если бы этого расширения понятия преступлений против человечности не произошло, строгая интерпретация категории гражданских лиц привела бы во времена вооруженного конфликта к сомнительному результату. Некоторые категории комбатантов, которые в современных вооруженных столкновениях (особенно во внутренних конфликтах) часто оказываются в сумеречной области, остались бы незащищенными – либо слабо защищенными – против серьезных злодеяний. В качестве примера можно привести членов военизированных сил или полиции, которые иногда или спорадически принимают участие в военных действиях. Они являются лицами, правовой статус которых может быть сомнительным, поскольку может быть не ясным, должны ли они расцениваться как комбатанты или как гражданские лица»[39].

Сказанное весьма актуально для контекста российско-чеченского конфликта. В качестве примера можно рассмотреть весьма частую ситуацию, когда жертвами преступлений, совершенных российскими военными, наряду с гражданскими лицами становились милиционеры российского МВД из числа этнических чеченцев (см. резюме дела ЕСПЧ «Кукаев против России», касающегося незаконного задержания и убийства российскими военными сотрудника чеченского ОМОН в разделе 31.5.3, сообщение от 16 июля 2000 г. о незаконном задержании в Грозном российскими военными и последующем исчезновении четырех чеченских милиционеров в разделе 31.2.2).

20.1.2.4. Время и место нападения

Действия конкретного обвиняемого должны быть частью нападений на гражданское население. Однако вовсе не обязательно, чтобы они были совершены в то же время и в том же месте, когда и где совершались основные нападения. Деяние, совершенное до начала или после окончания «основных нападений» на гражданское население, или вдали от места, где эти основные нападения совершались, может быть частью этих нападений, если между ними и этими нападениями имеется соответствующая связь. Для квалификации такого деяния как преступления против человечности необходимо достоверно установить, что оно действительно было их частью, исключив тем самым изолированный акт[40].

Женель Метро предположил, что должен существовать некий разумный предел территориальной удаленности от места «основных нападений», после которого преступное деяние, даже каким-либо образом связанное с ними, становится изолированным актом. Ссылаясь на дело «Генеральный прокурор государства Израиль против Энигстера», рассмотренное Окружным судом Колумбии в 1952 г., он заключает, что «убийство боснийского мусульманина хорватскими националистами в Женеве в 1993 г. или убийство еврея местными фашистами в Боливии во время Второй мировой войны не рассматривалось бы как преступление против человечности, потому что акт был бы слишком удален от ядра нападения»[41].

Нападение может быть, но не должно быть частью вооруженного конфликта. Нападение может совершаться как в течение вооруженного конфликта, так до или после вооруженного конфликта[42].

20.1.2.5. Ответственность за «ответные нападения».

При установлении ответственности за нападения на гражданское население не является существенным, что противоположная сторона конфликта совершала подобные же злодеяния. Существование нападения, осуществляемого одной стороной конфликта против гражданских лиц другой стороны конфликта, не оправдывает ответного нападения на гражданских лиц противника. Каждое такое нападение будет одинаково незаконным, и преступления, совершенные как часть этого нападения, если удовлетворены все другие условия, могут составить преступления против человечности[43].

20.1.2.6. Участие государства или организации

Как уже было сказано, традиционно считалось, что преступления против человечности совершаются при участии государства либо политической организации. Однако форма и степень необходимого участия государства или организации трактуется в уставах судов и трибуналов, прецедентном праве и трудах известных юристов по-разному. Более того, вопрос о том, является ли данное обстоятельство юридическим элементом преступления или только констатацией обычно существующей практики, также составляет предмет дискуссии.

Для того, чтобы понять, какой из имеющихся подходов можно считать соответствующим современному состоянию обычного международного права, обратимся к перечисленным источникам.

Уставы Международных Военных Трибуналов в Нюрнберге и Токио не содержат требований участия государства или организации в совершении преступлений против человечности. Однако эти требования, как обычно утверждается, вытекают из приговоров данных судов. Более того, в течение долгого периода господствовало мнение, что политика, лежащая в основе преступления против человечности, должна быть исключительно государственной политикой. Однако в дальнейшем сформировалась доктрина «политики или плана организации». Содержание этого термина мы рассмотрим ниже в связи с категорией возможных субъектов преступления (см. раздел 20.1.3). В данном же разделе мы сосредоточимся на понятии «политики или плана» как таковом, безусловно учитывая, что оно теснейшим образом связано с понятием их субъекта вообще, и понятием субъекта преступления против человечности в частности.

Уставы международных трибуналов по Югославии и Руанде не содержат требований государственного участия или участия организации. Однако, как будет показано чуть ниже, в своих судебных решениях данные трибуналы учитывали это условие, ориентируясь на прецедентное право, сформировавшееся после Второй мировой войны.

Явно требование участия государства или организации было сформулировано в статье 18 Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 года:

«Преступление против человечности означает любое из следующих деяний, когда они совершаются систематически или в широких масштабах и инспирируются или направляются правительством или любой организацией или группой <…>».

Разъясняя данное положение, Комиссия международного права ООН указала:

«Такое необходимое инспирирование или направление деяния может исходить от правительства или организации или группы. Эта альтернатива призвана исключить такую ситуацию, когда бесчеловечное деяние совершается лицом, действующим по своей инициативе, согласно своему преступному плану, в отсутствии какого-либо поощрения или руководства как со стороны правительства, так и со стороны группы или организации. Единичное преступное поведение такого рода со стороны одного лица не было бы преступлением против человечности. Действуя в одиночку, было бы крайне сложно совершить бесчеловечные деяния, предусмотренные в статье 18. Если же деяние инспирируется или направляется правительством или любой организацией или группой, которая может быть связана с правительством или не связана с ним, то это обуславливает его огромные масштабы и делает его преступлением против человечности, вменяемым в вину частным лицам или представителям государства»[44].

Данный комментарий позволяет прийти к выводу, что Комиссия международного права, возможно, рассматривала такое «инспирирование и направление» не как самостоятельный юридический элемент преступления, а как индикатор, позволяющий установить, является ли отдельное преступное деяние частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население или представляет собой изолированный эпизод. И, наоборот, из текста комментария следует, что широкие масштабы преступления против человечности с высокой степенью вероятности предполагают их «инспирирование и направление» правительством, организацией или группой, так как совершить их, «действуя в одиночку, было бы крайне сложно». Как мы увидим ниже, практика Специальных международных трибуналов ООН развивалась именно в соответствии с такой линией интерпретации.

Однако в Статуте Международного Уголовного Суда предусматриваются гораздо более строгие требования к участию государства или организации в преступлениях против человечности. В статье 7 (2)(а) Части 2 Римского Статута (при составлении которой, как было показано выше, не ставилось задачи кодифицировать существующее обычное право) устанавливается:

««нападение на любых гражданских лиц» означает линию поведения, включающую многократное совершение актов, указанных в пункте 1, против любых гражданских лиц, предпринимаемых в целях проведения политики государства или организации, направленной на совершение такого нападения, или в целях содействия такой политике».

«Элементы преступлений» МУС в пункте 3 Введения к разделу «Преступления против человечности» (ст. 7 Статута) делают эти требования еще более жесткими:

«Имеется в виду, что ««политика, направленная на совершение такого нападения», предполагает, что государство или организация активно поощряли такое поведение как нападение на гражданское население или подстрекали к нему».

В примечании к данному пункту сказано:

«Политика, при которой гражданское население является объектом нападения, осуществляется в контексте деятельности государства или организации. Такая политика может, в исключительных обстоятельствах, представлять собой преднамеренное бездействие, которое сознательно нацелено на подстрекательство к такому нападению. Вывод о проведении такой политики не может быть сделан лишь на основании отсутствия каких-либо действий со стороны правительства или организации».

Исходя из этого можно заключить, что в целях Римского Статута наличие политики государства или организации, направленной на совершение нападений на гражданское население, является обязательным элементом состава преступления против человечности. Для квалификации деяния как преступления против человечности наличие такой политики должно быть непременно доказано, и критерии этого доказывания достаточно строги.

Так как вопрос участия государства или организации не был урегулирован в Уставах специальных международных трибуналов ООН, то при его разрешении судьи исходили из необходимости определить соответствующую норму обычного международного права. Разработка данного вопроса в прецедентном праве МТБЮ и МТР следовала подходу, существенно отличному от подхода конструкторов Римского Статута.

Еще в октябре 1995 года Судебная камера I МТБЮ, рассматривавшая обвинительный акт в отношении Драгана Николича, отметила, что для квалификации деяний в качестве преступлений против человечности необходимо установить, что они были хотя бы в какой-то степени организованными и систематическими. В то же время судьи высказались в том смысле, что не обязательно, чтобы преступления против человечности имели какое-либо отношение к политике государства в традиционном ее понимании, отметив лишь, что они не могут быть результатом деятельности изолированных индивидуумов[45].

Первую обстоятельную экспертизу вопроса участия государства или организации в преступлениях против человечности Судебная камера МТБЮ предприняла в решении по делу Душко Тадича от 7 мая 1997 г. Судьи, ссылаясь на прецедентное право, сформировавшееся после Второй мировой войны, констатировали, что «должна быть некоторая форма политики, направленной на совершение таких действий» (т. е. нападений на гражданское население)[46]. В то же время Судебная камера отметила:

«Однако важно, что такая политика не должна быть официально провозглашенной и факт ее существования может быть установлен исходя из способов, которыми совершаются действия. Если такие действия имеют широко распространенный или систематический характер, то это особенно демонстрирует существование политики, направленной на совершение таких действий, вне зависимости формализована она или нет. Несмотря на некоторые сомнения в требовании существования такой политики, в этом случае имеется ясное свидетельство существования политики»[47].

Другими словами, в соответствии с этим подходом наличие определенной политики (хотя судьи и сомневаются, обязательно ли требуется ее установление) в значительной степени презюмируется уже самим фактом систематических или широкомасштабных нападений на гражданское население.

В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ, также высказав некоторые сомнения в строгой обязательности элемента политики или плана, заявила: «В любом случае кажется, что такая политика не должна быть сформулирована явно, и нет потребности, чтобы она была политикой государства»[48].

В деле Блашкича Судебная камера того же трибунала определила политическую цель или план в качестве одного из элементов «систематического характера» нападения, однако подчеркнула: «Это план, однако, не обязательно должен быть провозглашен явно, или даже выражен ясно и точно. <…> И при этом план не должен обязательно быть задуман на самом высоком уровне государственной машины»[49].

Апелляционная камера МТБЮ, рассматривавшая в июне 2002 г. дело Кунараца и др., пошла еще дальше. Она заявила:

«Вопреки позиции апеллянтов, не требуется, чтобы или нападения или действия обвиняемых были поддержаны любой формой «политики» или «плана». Ни в Уставе, ни в обычном международном праве на момент совершения предполагаемых деяний не было ничего, что требовало бы доказательства существования плана или политики, в соответствии с которой должны совершаться эти преступления. Как было обозначено выше, доказательство того, что нападение было направлено против гражданского населения и того, что оно было широко распространенным или систематическим, составляет юридические элементы преступления. Но чтобы доказать эти элементы, нет необходимости показывать, что они были результатом существования политики или плана. Демонстрация фактического существования политики или плана может быть полезной при установлении того, что нападение было направлено против гражданского населения и что оно было широко распространенным или систематическим (особенно последнего), однако возможно доказать эти обстоятельства и по-другому. Таким образом, хотя существование политики или плана, очевидно, может быть важным, это не юридический элемент преступления»[50].

В подтверждение своей позиции судьи Апелляционной камеры, пришедшие к данному выводу единогласно, в примечании сослались на значительное количество источников (Уставы судов и трибуналов, международное и национальное прецедентное право, работы Комиссии по международному праву ООН, Доклады Генерального Секретаря ООН), однако не предприняли их подробного обзора. Они лишь отметили, что некоторые из судебных решений, в которых настаивается на юридической обязательности существования плана или политики, вышли за рамки применимого устава. Другие решения, по мнению судей, просто выдвигали на первый план фактические обстоятельства рассматриваемого дела, а не налагали обязательства установления данного элемента. Наконец, третьи решения, на которые часто ссылались в поддержку требования обязательности существования плана или политики, судьи оценили в качестве не содержащих авторитетного выражения обычного международного права[51].

Следует все же отметить, что отсутствие подробного обоснования столь либерального подхода к данной проблеме оставляет ощущение незавершенности, многоточия. Вообще-то такая краткость аргументации нетипична для практики Международных трибуналов ООН: обычно при установлении и куда менее существенных юридических обстоятельств их судьи проявляют гораздо более скрупулезный подход.

«Особенно интересно, – отмечает в этой связи Вильям Шабас, – очевидное противоречие между взглядом Апелляционной камеры на требования обычного международного права, и текстом Римского Статута, который ad hoc трибуналы иногда цитировали в более ранних решениях как авторитетную кодификацию обычного международного права. Но статья 10 Статута заявляет, что он не должен «истолковываться как каким бы то ни было образом ограничивающий ныне действующие или складывающиеся нормы международного права», и, кажется, теперь судьи ловят его разработчиков на слове. Неутешительно, что Апелляционная камера не обеспечила более развернутого объяснения своего выводов и даже не попыталась объяснить несоответствие с ясным текстом статьи 7 Римского Статута»[52].

Тем не менее, положение, выработанное Апелляционной камерой в деле Кунараца, в дальнейшем неизменно использовалось МТБЮ в качестве руководящего прецедента. Так, например, Апелляционная камера, рассмотрев 29 июля 2004 г. апелляцию защитников Блашкича, сослалась на вышеупомянутое решение и подтвердила, что «план или политика не являются юридическим элементом преступления против человечности, хотя очевидно, что ее наличие может быть важным при доказывании того, что нападение было направлено против гражданского населения и что оно было широко распространенным или систематическим»[53].

Сходным путем развивалась и практика Международного Трибунала по Руанде. В ряде ранних судебных решений отражена позиция, в соответствии с которой элемент политики или плана должен присутствовать, и наличие такого элемента служит доказательством систематического характера нападения на гражданское население. При этом не требуется, чтобы такая политика была формально принята как государственная[54]. Однако 15 мая 2003 г. Судебная камера МТР в своем решении по делу Семанза высказала иное суждение, прямо сославшись на процитированное выше решение Апелляционной камеры по делу Кунараца: «Термин «систематическое» описывает организованный характер нападения. <…> МТБЮ недавно разъяснил, что существование политики или плана может быть, очевидно, важным и полезным для установления того факта, что нападение было направлено против гражданского населения, и что оно было широко распространенным или систематическим, но что существование такого плана не есть отдельный юридический элемент преступления»[55].

Таким образом, прецедентное право обоих трибуналов последовательно в том, что не считает политику или план государства или организации элементом преступления против человечности, рассматривая их, скорее, в качестве важного индикатора существования широко распространенного или систематического нападения на гражданское население.

Известные комментаторы также высказывают разные, иногда прямо противоположные мнения по данному вопросу. Так, Шериф Бассиони полагает, что элемент плана или политики государства является частью концепции преступления против человечности по обычному праву[56]. Напротив, Женель Метро считает, что вне Статута МУС, то есть в обычном международном праве, включая практику МТБЮ и МТР, существование политики или плана – просто один из факторов, который суд может принять во внимание, чтобы заключить, что нападение было направлено против гражданского населения, а не против одного или нескольких его представителей, и что нападение было систематическим.

Этот комментатор один из немногих предпринял обстоятельную попытку специального рассмотрения данного вопроса, которая в какой-то мере восполняет немногословие Апелляционной камеры МТБЮ. Анализ Ж. Метро содержит обзор основных аргументов, обычно приводимых за и против включения требования политики или плана в состав элементов преступления против человечности. Учитывая важность приведенной им аргументации, а также труднодоступность публикации Метро для российского читателя, мы считаем правильным привести ниже краткий конспект изложенных им соображений.

Вначале Ж. Метро обращается к описанию преступлений против человечности, данному в Нюрнбергском приговоре, и, в частности, к фразе, на которую обычно ссылаются сторонники включения «политики или плана» в состав юридических элементов преступления:

«Конечно, политика террора была реализована в обширном масштабе и во многих случаях была организованной и систематической. Политика преследований, репрессий и убийств гражданских лиц, из числа тех, кто предположительно был враждебен правительству, проводилась в Германии перед войной 1939 наиболее безжалостно».

Комментатор (и, кажется, вполне обоснованно) указывает, что выражения «политика террора» и «политика преследования, репрессий и убийства гражданских лиц» использовались МВТ, чтобы исключить изолированные преступные акты из «царства» преступлений против человечности и охватить в нескольких словах преступный контекст, в котором совершались действия обвиняемых. Сегодня эта описательная функция выражена термином «нападение». Кроме приведенного фрагмента, в приговоре МВТ нет никаких других упоминаний о политике или плане, никаких требований связи между действиями обвиняемого и планом или политикой.

Частично из-за требования, содержащегося в Нюрнбергском уставе, в соответствии с которым преступления против человечности должны были быть совершены в связи с любым другим преступлением в пределах юрисдикции трибунала (военные преступления и преступления против мира), суд нигде не провел ясной грани между преступлением против человечности и этими другими преступлениями. Однако двое обвиняемых – Юлиус Штрейхер и Бальдур фон Ширах – были признаны виновными исключительно в преступлениях против человечности. Ни в том ни в другом случае Трибунал не заявил, что существует требование связи преступлений обвиняемого с нацистской или немецкой государственной политикой или планом, хотя на практике, разумеется, такая связь существовала. На план или заговор ведения агрессивной войны (но не совершения преступлений против человечности!) ссылался обвинительный акт. Но эти рассуждения не были приняты во внимание Судом.

Статья II(1)(с) Закона контрольного совета номер 10 также не содержит никакой ссылки на политику или план. Хотя несколько решений Верховного суда Британской зоны и Военного трибунала американской зоны оккупации (особенно часто приводят в качестве примера дело «Соединенные Штаты против Альтштоллера») действительно содержат требования связи «с преступным нацистским политическим проектом», но большинство такого рода фрагментов, как показывает Ж. Метро, лишь выдвигали на первый план фактический контекст, в которым были совершены инкриминируемые деяния. Кроме того, как считает комментатор, это требование выдвигалось лишь для того, чтобы исключить из области преступлений против человечности «изолированные преступления, совершенные гражданами Германии как частными лицами, или совершенные Рейхом через его должностных чиновников против частного лица». Эти рассуждения совместимы с нынешним требованием, что нападение должно быть направлено против гражданского населения, а не его отдельных представителей.

Далее Метро ссылается на Верховный суд Австралии, который, обращаясь к делу «Соединенные Штаты против Альтштоллера», заключил, что его решение не может рассматриваться как авторитетное изложение обычного международного права, «так как союзнические и немецкие суды, применявшие Закон контрольного совета номер 10, являлись местными судами и руководствовались прежде всего местным (внутригосударственным) правом, которое, конечно, включало условия, исходившие от оккупирующих государств».

Затем Метро цитирует решение Голландского специального уголовного суда по делу Альбрехта, которое суммирует юриспруденцию судебных решений, вынесенных в соответствии Законом контрольного совета номер 10 по данному классу преступлений. В этом решении судьи заключили, что преступления против человечности должны определяться в значении, данном Комиссией по военным преступлениям ООН (процитировано нами в начале раздела 20.1.1), которая руководствовалась Нюрнбергским приговором. И здесь определение Суда сосредотачивается на широкомасштабной или систематической природе преступления и его отличии от изолированных действий.

Принцип VI (с) Нюрнбергских принципов также не содержит упоминания об элементе политики.

Впоследствии несколько государств приняли соответствующее законодательство или развили определения преступлений против человечности согласно их внутренней юриспруденции. По крайней мере одно из них – Франция – ввело специальное требование, чтобы деяния были связаны с политикой государства. Однако в законодательстве и практике других стран таких требований не содержится. В любом случае внутригосударственные определения уголовного преступления можно рассматривать при определении международной нормы только тогда, когда они представляют собой общие принципы права, содержащиеся в главных юридических системах мира. В данном случае государственная практика неоднородна и не может помочь в определении общего принципа.

Затем Женель Метро рассматривает применимые международные договоры, принятые до Римского Статута. Он показывает, что ни Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступления и преступлениям против человечности 1968 года, ни Конвенция против апартеида, ни Конвенция о геноциде не содержат ссылки на элемент политики относительно преступлений против человечности.

Переходя к Римскому Статуту, комментатор указывает, что введение в него элемента политики было следствием политического компромисса между двумя лагерями государств. Кроме того, в любом случае Устав МУС не обязательно является выражением обычного права, хотя и может обеспечить определенное свидетельство opinio juris государств на момент принятия. Подробно рассматривая предысторию принятия Статута, в частности, составления разных редакций проекта Кодексов преступлений против мира и безопасности человечества, Ж. Метро показывает, что в интересующем вопросе позиция Комиссии международного права ООН и ее приемников была противоречива.

Наконец, автор статьи обращает особое внимание на то, что ссылки на политику или план отсутствуют не только в соответствующих статьях Уставов МТБЮ и МТР, но и в докладах Генерального Секретаря, которые также являются источниками права данных международных судов.

Женель Метро приходит к выводу, что исторически и фактически преступления против человечности действительно обычно поддерживались определенной формой плана или политики. Однако суть вопроса не в том, является ли политика общей исторической чертой массовых злодеяний, а в том, является ли политика или план элементом определения преступления против человечности. Это определение не может быть пересмотрено в свете фактических ситуаций, которые оно само должно квалифицировать. Напротив, определение должно указывать на те фактические обстоятельства, при которых оно применимо. В итоге автор считает, что, «даже принимая во внимание новый проект Устава МУС, в подавляющем большинстве случаев юриспруденция и законы, рассмотренные выше, проясняют, что нет ничего в обычном международном праве, что налагает дополнительное требование связи деяния с политикой или планом»[57].

По мнению Антонио Кассезе, та или иная форма участия государства или организации – обязательное условие преступления против человечности, однако статья 7 Римского Статута предъявляет в этом отношении более строгие требования, чем установлено в обычном международном праве. В соответствии с ней, по мысли Кассезе, «практика, которую просто допускает или которой потворствует государство или организация, не будет составлять нападение на гражданское население в значении широко распространенной или систематической практики». В связи с этим Кассезе задается риторическим вопросом: «Почему, например, в случае убийства, изнасилования или принудительной беременности нужно требовать, чтобы общая практика составляла политику, преследуемую государством или организацией? Разве не было бы достаточно того, что эта практика принимается, терпится или осуществляется с согласия государства или организации? Ясно, что это требование выходит за пределы того, что требуется согласно обычному международному праву и незаконно ограничивает рассматриваемое понятие. ''Элементы преступлений'' делают это ограничение еще более явным и более широким»[58].

Последняя, компромиссная точка зрения представляется нам наиболее взвешенной.

В последующем изложении авторы данного исследования будут отталкиваться от того, что та или иная роль государства или организации в совершении преступления против человечности должна быть установлена. Однако не обязательно, чтобы она принимала форму политики или плана в строгом значении, придаваемом этим терминам документами Международного Уголовного Суда. В соответствии с обычным международным правом достаточно, чтобы существовала практика потворства, попустительства или терпимости со стороны государства или организации.

В то же время, опираясь на заявленную нами презумпцию ориентации на наиболее консервативный подход в вопросах права, при квалификации массовых и систематических нападений на гражданское население в Чечне мы будем стремиться показать, что уровень участия государства или организации в этих преступлениях соответствует даже строгим требованиям Римского Статута и «Элементов преступлений» Международного Уголовного Суда. Это представляется важным еще и с учетом того, что события, произошедшие в Чечне с 1 июля 2002 года, теоретически могут стать в будущем предметом рассмотрения МУС.

20.1.3. Субъект преступления против человечности

Рассмотренное выше положение об участии государства и организации теснейшим образом связано с понятием субъекта преступления против человечности и, шире, с определением тех структур, от лица или при участии которых действует конкретный преступник.

Первой и наиболее традиционной группой субъектов преступлений против человечности являются представители государства, действующие от его имени в официальном качестве. Именно эта категория преступников рассматривалось трибуналами Нюрнберга и Токио. Как уже упоминалось, долгое время господствовало мнение, что политика, лежащая в основе преступления против человечности, должна быть политикой государства, как это имело место в нацистской Германии. Шериф Бассиони в связи с этим писал в 1993 году, что преступления против человечности как преступления коллективной природы требуют государственной политики, «так как их совершение требует использования учреждений государства, персонала и ресурсов, чтобы совершить или воздержаться от предотвращения совершения указанных преступлений, описанных в Статье 6 (с) Нюрнбергского Устава»[59]. Однако уже в 1994-1996 годах в Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества в качестве возможного субъекта появляются «организация или группа», которые могут «инспирировать или направлять» совершение указанной категории преступлений. Данная новация Комиссии международного права ООН, безусловно, базировалась на сформировавшемся к тому времени обычном праве, что в дальнейшем было подробно обосновано в прецедентном праве специальных трибуналов ООН.

В связи с определением возможных субъектов преступления против человечности возникают три важных вопроса: (1) в каких случаях субъектами таких преступлений могут быть признаны частные лица, (2) в каких случаях ими могут быть признаны официальные лица, действующие в личном качестве, и (3) в каких случаях ими могут быть признаны лица, действующие как представители не связанных с государством «групп и организаций», и что это за группы и организации.

Исчерпывающий ответ на первый вопрос дает прецедентное право, сформировавшееся после Второй мировой войны. Оно демонстрирует, что преступления против человечности могут быть совершены людьми в личном качестве, если они действуют в унисон с общей государственной политикой и находят в такой политике поддержку своим преступлениям. Как пишет Антонио Кассезе, это ясно показывают многочисленные дела, касающиеся доносов нацистским властям на евреев и политических противников режима со стороны частных лиц, рассмотренные немецким Верховным Судом в британской зоне оккупации[60]. В свою очередь Международный трибунал по Руанде признал виновными в преступлениях против человечности (не говоря уже о геноциде) ряд лиц, не занимавших государственных должностей и действовавших в личном качестве. В их числе Хассан Нгезе (владелец и главный редактор газеты «Кангура»), Джерард Нтакирутимана (врач, практиковавший в адвентистской клинике), Герогес Ругги (бельгийский журналист) и другие.

Существенный вклад в разрешение второго вопроса внесла Судебная камера МТБЮ при рассмотрении дела Зорана Купрешкича. В частности, она сослалась на дело Веллера (1948-1950 гг.)[61], которое к тому времени было основательно забыто в среде правоведов[62]. Его фактические обстоятельства следующие.

В начале 1940 года в немецком городке Мюнхенгладбах (вблизи Дюссельдорфа) нацисты согнали в один дом несколько еврейских семей. Однажды ночью туда ворвалось три человека, которые, по всей видимости, были пьяны. Одним из них был Веллер, член СС, одетый в гражданское, другой был одет в форму СА, третий был в форме моряка. Эти люди заставили всех 16 жителей дома войти в кухню, где жестоко избили большинство из них кожаным кнутом, причем избиения сопровождались словесными оскорблениями. На следующий день пострадавшие сообщили о происшедшем местному органу еврейского сообщества (Judische Gemeinde), и последний обратился в местное Гестапо. Гестаповцы сообщили избитым евреям, что действия Веллера и других являются изолированным случаем, «который никоим образом не будет одобрен». После этого Веллер был вызван окружным лидером НСДАП и предположительно оштрафован на 20 рейхсмарок (последний факт, на который ссылался обвиняемый, не был вне разумного сомнения подтвержден судом).

После окончания войны Веллер предстал перед местным Окружным судом, который признал его виновным и приговорил к заключению сроком на 18 месяцев. Установив, что обвиняемый действовал из расистских побуждений, суд пришел к выводу, что его действия, однако, не составили преступление против человечности. Судьи сочли, что для того, чтобы составить такое преступление, должны быть удовлетворены три требования: первое – существенное посягательство на человеческое достоинство, второе – расистские мотивы преступления, третье – действия совершены от имени государственных властей или полиции. По мнению суда, при наличии двух первых элементов третий отсутствовал. Суд посчитал, что преступление против человечности должно быть «или систематически организовано правительством или совершено с его одобрения». В рассмотренном же случае имело место «случайное преследование людей одним человеком», а не злоупотребления, совершенные «держателем политической власти или, по крайней мере, человеком, действующим под защитой или с одобрения политической власти». Таким образом, необходимой «связи между преступлениями против человечности и государственной властью» недоставало.

На этапе апелляции дело было передано Апелляционным судом в Дюссельдорфе Верховному Суду Британской оккупационной зоны, который отменил предыдущее решение, посчитав, что действия Веллера составляют преступление против человечности, хотя они были совершены «по его собственной инициативе и из расовой ненависти». Согласно Верховному Суду было достаточно, что посягательство на человеческое достоинство было связано с нацистской системой власти и гегемонии. Оно вписывались в политику государственного отношения к евреям, как недочеловекам, не достойным уважения и не имеющим никаких прав. «Действия обвиняемого вписывалось в многочисленные меры преследования, которые тогда затрагивали евреев Германии или могли в любое время затронуть их». Суд также указал, что наказание в 20 марок, предположительно наложенное в 1940 году, на котором так настаивал обвиняемый, «служило не правосудию, а только выражало презрение к жертвам».

Ранее Дюссельдорфский Апелляционный суд подчеркнул, что связь с национал-социалистической системой власти и гегемонии существовала не только в случае действий, совершенных по приказу или одобренных властями. Такая связь существует и тогда, когда эти действия могут быть объяснены атмосферой и условиями, созданными власть предержащими. Суд первой инстанции совершил ошибку, придав решающее значение тому факту, что обвиняемый был «осужден», и что даже гестапо отнеслось к совершенному неодобрительно, как к изолированному нарушению. Обвиняемый «в любом случае не был привлечен к уголовной ответственности, соразмерной серьезности его вины… Учитывая серьезность злоупотребления, вред, причиненный жертвам, вызвал последствия, простирающиеся вне отдельных людей и затрагивающие все человечество»[63].

Таким образом, деяния представителя государства, совершенные в личном качестве, и даже формально не одобряемые государственными властями, могут быть признанны преступлением против человечности в случае, если его поведение вписывается в систематическую линию незаконного поведения, поощряемую государством.

Подробная экспертиза третьего из поставленных нами вопросов была предпринята Судебной камерой МТБЮ при рассмотрении дела Душко Тадича. Упомянув о подходе Нюрнбергского трибунала, в соответствии с которым требование государственной политики было обязательным, Суд заявил:

«Как первый международный трибунал, который рассматривает обвинения в преступлениях против человечности, предположительно совершенных после Второй мировой войны, Международный трибунал не связан доктриной прошлого, но должен применять обычное международное право, существовавшее на момент совершения преступлений. В этом отношении нормы, относящиеся к преступлениям против человечности, развились таким образом, чтобы принять во внимание силы, которые, хотя и не представляют законное правительство, осуществляют фактический контроль или в состоянии свободно перемещаться в пределах определенной территории. Обвинение <…> утверждает, что преступления против человечности могут быть совершены от имени субъектов, осуществляющих де-факто управление определенной территорией, но без международного признания или формального де-юре государственного статуса, или террористической группой или организацией. Защита не бросает вызов этому утверждению»[64].

Далее трибунал ссылается на свою, к тому времени еще немногочисленную практику, подробно анализирует Статью 18 Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г. и комментарии к ней, а затем указывает:

«Таким образом, согласно Комиссии международного права, действия даже не должны быть направлены или инспирированы группой, постоянно контролирующей территорию. Важно иметь в виду, что Проект Кодекса содержит заключительный текст статьи, посвященной преступлениям против человечности, принятой Комиссией международного права, которая была создана в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 174 (II), и члены которой избраны Генеральной Ассамблеей. Важно, что проект комментариев к системе правил Проекта Кодекса, подготовленной комиссией Международного права в 1991 году, который был передан Правительствам для их комментариев и наблюдений, признает, что негосударственные акторы также являются возможными субъектами преступлений против человечности. В нем заявлено: ''важно указать, что статья проекта не относит к числу возможных субъектов преступлений [против человечности] только должностных лиц или представителей. <…> Статья не исключает возможности, что частные лица, обладающие фактической властью или организованные в преступных бандах или группах, могли бы также совершить вид систематических или массовых нарушений прав человека, охваченных статьей; в этом случае их действия подпадали бы под проект Кодекса».

Кроме того, трибунал сослался на решение Федерального Апелляционного суда Второго судебного округа США по делу «Кадич против Караджича» от 18 июня 1996 года, в соответствии с которым «негосударственные акторы» могут быть признаны ответственными за совершение геноцида – «самой вопиющей формы преступлений против человечности, так же, как и военных преступлений»[65].

С тех пор положения о возможности участия представителей «организаций и групп» в преступлениях против человечности неоднократно подтверждались МТБЮ. Международный трибунал по бывшей Югославии признал виновными в преступлениях против человечности ряд лиц, представлявших непризнанные международным сообществом государствоподобные образования (типа Республики Сербска или сообщество боснийских мусульман).

Важные соображения по поводу социальной природы «организаций и групп», которые могут стоять за преступлениями против человечности, были высказаны Питером Бернсом на Пекинском симпозиуме по Международному Уголовному Суду. Анализируя текст статьи 7 Римского Статута, проф. Бернс отмечает непрозрачность определения «организация» и задается вопросом: к каким «юридическим лицам» (entities does) относится понятие «политика организации»?

«Несомненно, – утверждает автор, – оно может включать государственные органы и будет простираться на военизированные элементы государства, организованные группы мятежников в пределах государства или даже неорганизованные группы мятежников, пока есть достаточное ядро, которое формирует политику такой группы. Но, исключая вооруженные силы, что это должны быть за организованные вооруженные группы в пределах государства? Если, например, мафия проводит политику, направленную на терроризирование ключевых элементов сообщества, и в содействие этой политике взрывает бомбы на железнодорожных станциях и в аэропортах с ясной целью причинить ранения и смерть большим группам гражданского населения, будут ли те, кто участвуют в этих нападениях, виновны в преступлениях против человечности? Могут ли наркотеррористы в Колумбии и Ангелы Ада в Канаде быть подвергнуты судебному преследованию за такое преступление, если оно отвечает другим соответствующим требованиям? Могут ли азиатские и мексиканские преступные группы находится в пределах этого определения? Могут ли участники газовой атаки в токийском метро 1995 года быть подвергнуты судебному преследованию [по обвинению в преступлениях против человечности] за смерть своих жертв? Ведь эти участники были членами секты «Аум Синрикё», которая открыто ставила своей целью ускорить наступление апокалипсиса.

Ответ на вопрос об этих пограничных случаях, вероятно, должен зависеть от умственного элемента преступления. <…> Например, Ангелы Ада, первичная цель которых заключается в получении прибыли от незаконного оборота наркотиков, проституции и вымогательства, обычно не направляют свое насилие на гражданское население. Указанные лица могут быть виновными в убийстве или некоторые других преступлениях, но, вероятно, не в преступлениях против человечности. С другой стороны, те наркотеррористы и мятежники, которые часто обращаются к насилию против гражданского населения, чтобы терроризировать население и вымогать концессии от правительства, по всей вероятности, были бы виновны в преступлении против человечности, если все другие условия были бы соблюдены»[66].

Подводя итог сказанному, мы полагаем, что к настоящему моменту может считаться установленным существование нормы обычного права, в соответствии с которой субъектами преступлений против человечности могут быть (1) представители государства, действующие как в официальном, так и в личном качестве, (2) представители организаций и групп и (3) частные лица. Представители всех этих категорий могут быть признаны виновными в данном виде преступлений, если их действия вписываются в контекст широко распространенных и систематических нападений на гражданское население, осуществляемых, инспирируемых или терпимых соответствующими государством, организацией или группой, и если они соответствуют остальным элементам преступления против человечности.

Под организациями или группами, стоящими за преступлениями против человечности, могут пониматься (1) государственные вооруженные силы и иные вооруженные формирования (даже если осуществляемые ими политика или план широкомасштабных или систематических нападений на гражданское население не были официально провозглашены или разработаны в высших эшелонах государственной власти), (2) вооруженные силы и иные вооруженные формирования самопровозглашенных государств или подобных им сообществ, (3) вооруженные формирования повстанцев (мятежников) и, вероятно, (4) иные организованные вооруженные группы, действующие с первичной целью терроризировать гражданское население, если поведение представителей всех этих категорий соответствует остальным элементам преступления против человечности.

20.1.4. Субъективный элемент преступления против человечности

20.1.4.1. Основные составляющие субъективного элемента преступления против человечности

Субъективная сторона преступления против человечности складывается из трех основных элементов: (1) формы вины, требуемой для учиняемого обвиняемым конкретного преступного акта, а также (2) осведомленности обвиняемого о контексте своего преступления и (3) о статусе его жертв.

а) Форма вины, требуемая для преступления, совершаемого обвиняемым

Форма вины конкретного преступления, совершаемого обвиняемым, обычно выражается в преступном намерении или безрассудстве[67]. Однако, как показывает Кассезе, возможны случаи, когда достаточной формой вины является грубая халатность, особенно если она граничит с безрассудством. В качестве примера он ссылается на дело Хинсельманна и других (1947 г.), рассмотренное Апелляционным судом Британской зоны оккупации в соответствии с Законом контрольного совета № 10. В obiter dictum данного решения Суд отклонил мнение защиты, согласно которому небрежность не составляет необходимый субъективный элемент преступления против человечности[68]. Кроме того, Международный трибунал по Руанде признал возможность совершения преступления против человечности в виде истребления по «крайней небрежности» в деле Багилишема[69].

б) Осведомленность обвиняемого о контексте

Нет никакого требования, чтобы преступник имел намерение причинить вред гражданскому населению в целом: достаточно, чтобы он намеревался причинить вред конкретным жертвам своего конкретного преступления[70]. Однако, поскольку преступления против человечности не ограничены единственным преступным актом, совершаемым конкретным обвиняемым, но должны быть частью широко распространенного или систематического нападения на гражданское население, установления вины, требуемой для отдельного преступного акта, недостаточно. Субъективная сторона преступления против человечности требует также элемента знания преступником более широкого контекста, в котором он совершает данный преступный акт. Это требование содержится в статье 7 Римского Статута, «Элементах преступлений» МУС и широко поддерживается прецедентным правом Специальных трибуналов ООН.

В соответствии с практикой трибуналов по бывшей Югославии и Руанде должно быть установлено, что лицо, совершающее преступление против человечности

– в момент совершения преступления было осведомлено о широко распространенных или (и) систематических нападениях на гражданское население

– и знало, что его действия являются их частью, или, по крайней мере, предполагало о вероятности того, что они объективно являются частью таких нападений; однако не обязательно, чтобы оно было осведомлено об этих нападениях детально[71].

В деле Кайяшема и Рузиндана Судебная камера МТР подчеркнула:

«Преступник должен сознательно (со знанием) совершать преступление против человечности в том смысле, что он должен понимать общий контекст своих действий. Часть того, что превращает действия индивида в преступление против человечности, – это включенность этих действий в акт (акты) преступного поведения большего масштаба, и поэтому конкретный обвиняемый должен знать об этом большем аспекте, чтобы быть в нем виновным. Соответственно требуется фактическое или конструктивное знание о более широком контексте действий, составляющих нападение, а это означает, что обвиняемый должен знать, что его действие (действия) является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население»[72].

Как показывает Женель Метро на основе анализа судебных решений МТБЮ и МТР, знание обвиняемого о нападении и понимание им факта своего участия в этом нападении могут быть установлены через косвенные улики, например, положение обвиняемого в структуре военной или гражданской иерархии, его участие в захвате вражеских деревень, его действия по захвату, задержаниям, изнасилованиям, или убийствам, его присутствие на месте преступления, его членство в группе, вовлеченной в совершение таких преступлений, его высказывания о превосходстве его группы (национальной, этнической, религиозной и т. п.) над вражеской группой, последовательности и предсказуемости его преступных действий. Знание преступника также может быть выведено из общего знания о фактах, основанного на их степени освещения в СМИ, масштаба насильственных действий и общей исторической и политической обстановки, в которой они были совершены. Эти индикаторы знания должны быть оценены Судом комплексно[73].

в) Осведомленность преступника о статусе жертвы

Кроме того, разумеется, требуется еще элемент знания (фактического или конструктивного) обвиняемым того, что его жертвы являются гражданскими лицами.

В деле Кунараца МТБЮ указал, что для квалификации преступления против человечности не нуждается в доказательстве тот факт, что жертвы преступления были выбраны преступником из-за их гражданского статуса. Однако необходимо доказать, что исполнитель преступления, как минимум, должен был знать или предполагать, что его жертвой было гражданское лицо, или чтобы такая осведомленность была неопровержимо презюмируемой. Обвинение должно показать, что обладающий здравомыслием исполнитель не мог предположить, что его жертвой не являлось лицо из состава вооруженных сил[74].

20.1.4.2. Отсутствие требования дискриминационного намерения и несущественность мотива преступления

Суды и трибуналы, рассматривавшие после Второй мировой войны дела нацистских преступников, обычно имели дело с преступлениями против человечности, совершенными в рамках нацистской идеологии расового и национального превосходства. Поэтому зачастую дискриминационный мотив рассматривался как обязательный элемент преступления против человечности. Однако последующее развитие международного уголовного права привело к исключению данного требования из числа обязательных элементов большинства таких преступлений.

Ни Проект Кодекса 1996 года, ни Устав МТБЮ, ни Римский Статут не предусматривают дискриминационного намерения в общем определении преступления против человечности. Комиссия международного права отклонила данное требование после специального обсуждения этого вопроса[75]; точно так же поступил и Подготовительный комитет по учреждению Международного Уголовного Суда[76]. Однако в докладе Генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 года (пар. 48) и в позициях представителей отдельных государств-членов Совета Безопасности, изложенных ими при обсуждении Устава МТБЮ, указывалось на то, что дискриминационное основание присуще всем преступлениям против человечности. Данный вопрос остро встал перед Международным трибуналом по бывшей Югославии при разрешении дела Тадича, в связи с чем в 1999 году Апелляционная камера провела основательную экспертизу проблемы. Обратившись к анализу широкого круга источников, судьи пришли к выводу, что ни современное международное обычное право, ни Устав трибунала не требуют дискриминационного намерения для всех составов преступлений против человечности. Единственным исключением является преступление против человечности в виде преследования по политическим расовым или религиозным мотивам, как это требуется статьей 5 (h) Трибунала. В отношении остальных составов мотив преступника вообще не относится к числу обязательных элементов субъективной стороны.

Апелляционная камера указала, что доклад Генерального секретаря не имеет такого же правового статуса и той же обязательной силы, как Устав трибунала: первый лишь одобрен Советом Безопасности, тогда как второй утвержден. Поэтому в данном случае очевидной коллизии между докладом и Уставом приоритет должен быть отдан последнему. Судьи указали, что в соответствии с общепринятыми правилами интерпретации при толковании Устава нужно всегда полагаться на нормы международного обычного права, если только намерение отступить от него прямо не оговорено в самом Уставе или в другом авторитетном источнике. В связи с этим Апелляционная камера нашла, что в тексте доклада Генерального секретаря нет достаточных признаков того, что, утверждая статью 5 Устава, Совет Безопасности намеревался отклониться от обычного международного права путем включения в составы всех преступлений против человечности элемента дискриминационного намерения. Следовательно, должен быть отдан приоритет буквальному толкованию статьи 5 Устава, текст которой ясен и однозначен, в связи с чем не требует обращения ко «вторичным источникам». Фразу же доклада необходимо рассматривать не как связывающее Трибунал юридическое определение, а как основанную на наблюдении констатацию генеральным Секретарем того факта, что в большинстве случаев преступления против человечности действительно совершаются по дискриминационным основаниям.

Проанализировав затем заявления членов Совета Безопасности, Апелляционная камера постановила, что судьи первой инстанции, рассматривавшие дело Тадича, допустили ошибку, решив, что все преступления против человечности требуют дискриминационного намерения[77]. Это решение затем последовательно использовалось МТБЮ в качестве руководящего прецедента[78].

В гораздо более сложной ситуации в связи с вышеизложенным судебным решением оказался Международный трибунал по Руанде, статья 3 которого прямо ограничивает его предметную юрисдикцию преступлениями против человечности, которые совершаются «по национальным, политическим, этническим, расовым или религиозным мотивам». В своей апелляции по делу Акайесу обвинение, сославшись на решение МТБЮ по делу Тадича, попросило изменить решение Судебной камеры в связи с тем, что обычное международное право не требует дискриминационного намерения для преступления против человечности в виде убийства.

Апелляционная камера МТР не стала изменять решение в этой части, однако полностью согласилась с позицией, высказанной МТБЮ. Суд отметил, что Совет Безопасности ООН предоставил МТР юрисдикцию не по всем преступлениями против человечности, а только по тем, что совершаются по дискриминационным основаниям. Это было сделано в связи с особой ситуацией, сложившейся в Руанде[79]. Статья 3 Устава МТР не требует, чтобы все преступления против человечности совершались по дискриминационным основаниям, а лишь ограничивает юрисдикцию данного конкретного суда. Вне юрисдикции этого трибунала такие преступления продолжают интерпретироваться, в соответствии с общепринятым подходом, нормами международного обычного права, в соответствии с которыми дискриминационное основание не требуется для преступлений против человечности, за исключением преступления преследования[80].

Таким образом, отсутствие требования дискриминационного намерения для общей дефиниции преступления против человечности является прочной нормой международного обычного права.

***

Согласно прецедентному праву МТБЮ не только дискриминационные, но и любые другие мотивы преступника, как правило, несущественны для квалификации преступления против человечности и не относятся к числу обязательных элементов субъективной стороны этого типа преступлений. Преступление против человечности может быть совершено и по личным мотивам, разумеется, за исключением преступления преследования. Мотив может быть принят во внимание на стадии вынесения приговора при определении смягчающих или отягчающих обстоятельств, но он никак не влияет на саму квалификацию преступления[81].

Более того, Апелляционная камера МТБЮ, солидаризируясь с позицией Окружного суда Тель-Авива по делу «генеральный прокурор государства Израиль против Йехезкеля Бен Алиш Энигстера» (4 января 1952 г.), определила, что для совершения преступления против человечности не требуется, чтобы конкретный обвиняемый лично разделял цель, которая достигается нападениями на гражданское население. Также нет никаких обязательных требований, чтобы преступник непременно одобрял контекст, в который вписываются его действия[82].

В практике Международного трибунала по Руанде этот вопрос, prima facie, решается несколько иначе. Согласно судьям, само наличие широкомасштабного или систематического нападения уже исключает из числа преступлений, совершенных в контексте этого нападения, преступные деяния, совершенные по исключительно личным побуждениям[83].

Таким образом, несходные по форме позиции двух трибуналов на практике приводят к одним и тем же выводам относительно индивидуальной ответственности. Прецедентное право МТБЮ говорит, что мотив вообще не важен, если действия совершаются в соответствующем контексте. Практика МТР следует принципу, что сам этот контекст уже делает невозможным совершение преступления по исключительно личному мотиву. Вывод же из двух этих посылок следует один и тот же: если бесчеловечный акт совершен в контексте массового или систематического нападения на гражданское население и связан с этим нападением, то лицо, его совершившее, будет ответственно за совершение преступления против человечности.

20.1.4.3. Отсутствие требования осведомленности о возможных последствиях для жертвы

Не обязательно, чтобы лицо, совершающее преступление против человечности, в точности знало, что случится с жертвами после того, как оно совершит свое деяние. На это указывает национальное и международное прецедентное право.

Поддерживая это положение, Судебная камера МТБЮ в деле Тадича процитировала один из параграфов решения по делу Финта[84] (Канада, 1994 г.), который назвала поучительным: «Умственный элемент, необходимый для того, чтобы доказать преступление против человечности, состоит в том, что обвиняемый знал или умышленно оставался слеп к фактам и обстоятельствам, которые вводили его или ее действия в границы преступлений против человечности. Однако нет необходимости устанавливать знание обвиняемым того, что его действия не гуманны»[85]. Развивая данный тезис, МТБЮ ссылается на ряд дел, рассмотренных судами в Британской оккупационной зоне Германии, в том числе на решение Верховного Суда (Obersten Gerichthofes) в отношении двух лиц, которые в 1944 г. донесли нацистским властям на критиковавшего Гитлера директора кампании. После доноса директор был отправлен в концлагерь. Суд не признал основанием для оправдания доносчиков тот факт, что они в точности не знали, что случится с директором после их доноса, и того, что с ним будут жестоко обращаться[86].

20.2. ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ЧЕЛОВЕЧНОСТИ И ВООРУЖЕННЫЙ КОНФЛИКТ

Принцип индивидуальной уголовной ответственности распространяется на все преступления против человечности вне зависимости от типа вооруженного конфликта. Более того, можно утверждать, что в настоящий момент дефиниция преступления против человечности вообще не требует связи с существованием какого-либо вооруженного конфликта.

Как мы уже показали выше, Устав Нюрнбергского трибунала, осторожно вводя новый для международного права класс преступлений против человечности, предусмотрел его связь «с любым преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала»[87], т. е. с преступлениями против мира или военными преступлениями. Фактически это означало связь с международным вооруженным конфликтом.

Однако дальнейшее развитие международного права устранило обязательность такой связи.

К настоящему моменту ответственность за преступления против человечности вне связи с международным вооруженным конфликтом прямо закреплена в Уставах Международного трибунала по Руанде, Специального суда для Сьерра-Леоне и Законе об учреждении Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии. Напомним, что данные суды рассматривают преступления, совершенные исключительно в контексте внутренних вооруженных конфликтов. Секция 5 Постановления Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15, наделяя Суд юрисдикцией по преступлениям против человечности, не устанавливает их связь с существованием вооруженного конфликта[88]. Наконец, Статья 5 Международного трибунала по бывшей Югославии – «Преступления против человечности» – специально указывает: «Международный трибунал полномочен осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за следующие преступления, когда они совершаются в ходе вооруженного конфликта, будь то международного или внутреннего характера…».

В историческом решении по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г МТБЮ установил: «К настоящему времени прочное правило обычного международного права состоит в том, что преступления против человечности не требуют связи с международным вооруженным конфликтом. <…> Обычное международное право, возможно, не требует и связи между преступлениями против человечности и любым конфликтом вообще»[89]. Обосновывая данный вывод, Суд обратился к ряду важнейших источников международного права. В частности, судьи указывают: «Связь между преступлениями против человечности и преступлениями против мира или военными преступлениями, требуемая Нюрнбергским уставом, была специфической для юрисдикции Нюрнбергского Трибунала. Хотя требование связи, содержащееся в Нюрнбергском Уставе, было перенесено в резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН 1948 г., подтверждающую Нюрнбергские принципы, нет ни логического, ни правового основания для этого требования, и оно было исключено из последующей государственной практики относительно преступлений против человечности. Особенно важно, что требование связи было устранено из определения преступлений против человечности, содержавшегося в Статье II(1)(c) Закона Контрольного Совета № 10 от 20 декабря 1945 г. Устаревание требования связи засвидетельствовано международными конвенциями о геноциде и апартеиде, которые запрещают определенные типы преступлений против человечности независимо от любой связи с вооруженным конфликтом»[90].

Комиссия международного права ООН в комментарии к Статье 18 Проекта Кодекса 1996 г. также указала, что «определение преступлений против человечности, содержащееся в настоящей статье, в отличие от Устава Нюрнбергского трибунала, не предусматривает того требования, чтобы деяние совершалось во время войны или в связи с преступлениями против мира или военными преступлениями»[91]. Далее Комиссия сослалась на тот же перечень источников, что и Апелляционная камера МТБЮ в упомянутом выше решении по делу Тадича, а также и на само это решение[92].

К этому перечню теперь можно добавить и Международную конвенцию для защиты всех лиц от насильственных исчезновений, которую 20 декабря 2006 г. Генеральная Ассамблея ООН (резолюция A/61/448) приняла и открыла для подписания, ратификации и присоединения, а также предшествующую ей Декларацию о защите всех лиц от насильственных исчезновений, (принята резолюцией 47/133 Генеральной Ассамблеи ООН 18 декабря 1992 года). Оба этих документа признают насильственные исчезновения, если они совершаются широкомасштабно или систематически, преступлениями против человечности, не требуя при этом связи между запрещенными деяниями и каким бы то ни было вооруженным конфликтом.

Следует также еще раз указать, что СССР, разъясняя свое голосование по статье 6 (5) Дополнительного протокола II к Женевским Конвенциям, еще в 1976 г. признал принцип индивидуальной уголовной ответственности лиц, совершивших военные преступления и преступления против человечности в ходе немеждународных вооруженных конфликтов[93](подробно об этом см. выше, раздел 19.2).

Учитывая развитие международного права, можно утверждать, что к настоящему моменту не требуется вообще никакой связи между преступлением против человечности и каким бы то ни было вооруженным конфликтом, внутренним или международным. Антонио Кассезе в 2003 году указал: «В настоящее время обычное международное право запрещает преступления против человечности, совершены ли они во время войны или мира; то же самое справедливо и в отношении Римского Статута»[94].

Теперь это утверждение поддерживается и национальным прецедентным правом. В деле Адольфо Шилинго, рассмотренном 19 апреля 2005 г. испанской Национальной судебной палатой (Audiencia Nacional), суд признал обвиняемого виновным в преступлениях против человечности в связи с деяниями, совершенными в Аргентине в 1977 г., когда никакого вооруженного конфликта на территории указанного государства не существовало[95]. Это же касается и ряда других дел, рассматриваемых испанскими судами в контексте осуществления универсальной юрисдикции.

20.3. ПРЕСТУПЛЕНИЯ ПРОТИВ ЧЕЛОВЕЧНОСТИ
В ИСТОЧНИКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Данный раздел носит исключительно справочный характер и может быть пропущен читателем без ущерба для понимания дальнейшего изложения.

Наиболее ранним по времени источником права, в котором перечисляются составы преступлений против человечности, является Устав Международного Военного Трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси (Лондонский статут). Статья 6 (с) Статута предусматривает для этой категории преступлений следующие составы:

«убийства, истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении любого гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала, независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет».

Те же составы перечислены и в ст. VI (c) Нюрнбергских принципов. Употребление термина «другие жестокости» говорит о том, что в этих документах не приводится исчерпывающего перечня возможных составов преступления.

Уставы Трибуналов по бывшей Югославии (ст.5) и Руанде (ст.3) дают один и тот же список составов преступлений против человечности:

а) убийство; b) истребление; с) порабощение; d) депортация; е) заключение в тюрьму; f) пытки; g) изнасилования;
h) преследование по политическим, расовым или религиозным мотивам; i) другие бесчеловечные акты.

Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г. (ст. 18) дает более развернутый список составов преступления против человечности:

a) убийство; b) истребление; c) пытка; d) порабощение; e) преследование по политическим, расовым, религиозным или этническим мотивам; f) институционализированная дискриминация по расовому, религиозному или этническому признакам, включающая нарушение основных прав и свобод и приводящая к серьезному ущемлению части населения; g) произвольная депортация или принудительное перемещение населения; h) произвольное заключение; i) насильственное исчезновение лиц; j) изнасилование, принуждение к проституции и другие формы сексуального надругательства; k) другие бесчеловечные деяния, наносящие серьезный ущерб физической или психической неприкосновенности, здоровью или человеческому достоинству, такие, как нанесение увечий и причинение тяжких телесных повреждений.

Комментарий к данной статье подчеркивает, что «определение преступлений против человечности <…> взято из Устава Нюрнбергского трибунала в его толковании и применении этим трибуналом, с учетом новых моментов, появившихся в Международном праве после Нюрнбергского трибунала».

Наконец, наиболее детализированный перечень составов мы находим в ст. 7 Римского Статута Международного уголовного суда:

a) убийство; b) истребление; c) порабощение; d) депортация или насильственное перемещение населения; e) заключение в тюрьму или другое жестокое лишение физической свободы в нарушение основополагающих норм международного права; f) пытки; g) изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная беременность, принудительная стерилизация или любые другие формы сексуального насилия сопоставимой тяжести; h) преследование любой идентифицируемой группы или общности по политическим, расовым, национальным, этническим, культурным, религиозным, гендерным <…> или другим мотивам, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву, в связи с любыми деяниями, указанными в данном пункте, или любыми преступлениями, подпадающими под юрисдикцию Суда; i) насильственное исчезновение людей; j) преступление апартеида; k) другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью.

Как видно из приведенных текстов, в «постнюрнбергский» период источники международного права шли по пути постепенной детализации возможных составов преступлений против человечности, которые были заложены Лондонским статутом в фразе «и другие жестокости». Эта детализация производилась с учетом развития обычного международного права. Однако все перечни возможных преступлений остаются открытыми, что отражено в формулировках «другие бесчеловечные акты». Несомненно, это связано с тем, что, как справедливо отметила Комиссия международного права ООН, «невозможно составить исчерпывающий перечень бесчеловечных деяний, которые могли бы представлять собой преступления против человечности»[96].

20.4. СОСТАВЫ И ЭЛЕМЕНТЫ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ ЧЕЛОВЕЧНОСТИ

20.4.1. Общие замечания

Учитывая специфику настоящего исследования, ниже мы рассмотрим только те составы преступлений против человечности, которые, по мнению авторов, наиболее актуальны для контекста российско-чеченского конфликта. Авторы не утверждают, что преступления, составы которых нами не рассматриваются, но которые предусмотрены в источниках международного права, не были совершены в его ходе. Мы лишь утверждаем, что проанализированные нами источники не свидетельствуют о таких преступлениях, либо таких сведений явно недостаточно.

Материальные (объективные) элементы, установленные в источниках международного права для преступлений против человечности и для военных преступлений, по ряду составов полностью или почти полностью совпадают. Для отнесения каждого из таких деяний к одной из этих двух категорий определяющим являются только контекстуальные обстоятельства. Если в случае военного преступления деяние должно быть совершено в контексте вооруженного конфликта и быть с ним связано, то в случае преступления против человечности деяние должно быть частью широко распространенного или (и) систематического нападения на гражданское население. С ним сопряжен и умозаключительный элемент в виде осознания исполнителем контекста, в котором он совершает преступное деяние. Поэтому, рассматривая те составы преступлений, объективная сторона которых была нами уже подробно описана выше, мы ограничимся лишь перечислением их основных элементов, как они даны в «Элементах преступлений» Международного Уголовного Суда. Для других составов нами будет дан по возможности развернутый комментарий.

20.4.2. Преступление против человечности в виде убийства

«Элементы преступлений» МУС описывают данный состав следующим образом:

«1. Исполнитель убил одно или несколько лиц.

2. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

3. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

Материальный (объективный) элемент состава данного преступления, в том числе и в прецедентном праве специальных трибуналов, идентичен материальному элементу состава военного преступления в виде убийства.

20.4.3. Преступление против человечности в виде истребления

«Элементы преступлений» МУС дают для этого состава следующее определение:

«1. Исполнитель убил одно или несколько лиц, в том числе путем создания условий жизни, рассчитанных на то, чтобы уничтожить часть населения.

2. Деяние выразилось в массовом уничтожении гражданского населения или происходило в рамках такого уничтожения.

3. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

4. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

В примечаниях к описанию данного деяния сказано, что «термин «убил» взаимозаменяем c термином «причинил смерть» (это касается и всех других составов преступлений, предусмотренных Римским Статутом). Деяние, выразившееся в массовом уничтожении гражданского населения «может быть совершено с использованием различных методов убийства, непосредственно или косвенно». Создание условий жизни, рассчитанных на то, чтобы уничтожить часть населения, «может включать лишение доступа к пище и медикаментам. Термин «в рамках» включал бы первоначальное деяние в ходе массового убийства».

Таким образом, объективная сторона преступления против человечности в виде истребления может выражаться в двух типах деяний:

– непосредственном убийстве;

– создании условий, рассчитанных на то, чтобы уничтожить часть населения.

Истребление неоднократно становились предметом рассмотрения Международного трибунала по Руанде. Согласно судьям, истребление по самой своей природе является преступлением, которое направлено против группы людей. В отличие от убийства, состав преступления истребления требует элемента массового уничтожения. Таким образом, истребление – это убийство в крупном масштабе. «Крупный масштаб» такого убийства не предлагает некоего заведомо определенного числового минимума жертв: каждый раз факт такого массового уничтожения должен устанавливаться отдельно, исходя из здравого смысла. Ответственности за отдельное или множественное убийство недостаточно для установления истребления[97].

Сходным образом истребление определяется и Комиссией международного права ООН. Сравнивая преступления против человечности в виде убийства и истребления, комиссия указала:

«Первые две категории запрещенных деяний представляют собой различные, хотя и тесно связанные друг с другом виды преступного поведения, заключающегося в лишении жизни ни в чем не повинных людей. Истребление – это преступление, которое в силу своего характера направлено против группы лиц. Кроме того, деяние, совершенное для осуществления истребления, содержит элемент массового уничтожения, который не требуется для убийства. <…> Преступление истребления будет касаться ситуаций, отличных от ситуаций, охватываемых преступлением геноцида. Истребление охватывает ситуации, в которых уничтожается группа людей, не связанных какой-либо общностью. Оно также охватывает ситуации, в которых убивают некоторых членов данной группы, оставляя жить остальных»[98].

Преступник может быть признан виновным в истреблении, если он убивает или создает условия жизни, которые приводят к смерти одного человека. Для этого должно быть доказано осознание преступником того факта, что его действия или упущения являются составной частью массовых убийств, которые совершаются в тот же период времени, и, таким образом, должны быть охарактеризованы как одно длительное нападение. Преступление истребления образует общий эффект «обширного убийственного предприятия и участия в нем обвиняемого»[99]. <…> Любой акт или комбинация действий может считаться истреблением, если это способствует немедленно или в конечном счете, прямо или косвенно, незаконному физическому устранению одного или нескольких лиц как части «обширного убийственного предприятия»[100].

Жан-Поль Акайесу был признан виновным в истреблении за приказ об убийстве шестнадцати человек[101] (с учетом, разумеется, того, что совершенные им действия были частью массовых и систематических убийств, совершаемых по всей стране).

В деле Багилишема МТР, опираясь на предшествующие судебные решения, определил три следующих основных элемента состава данного преступления, которые в юриспруденции данного трибунала нам кажутся наиболее точными. Обвиняемый посредством своих действий или упущений

«(i) участвует в массовом убийстве или в создании условий жизни, приводящих к массовому убийству других;

(ii) совершает убийство намеренно или в безрассудстве, или в крайней небрежности относительно того, закончатся ли его действия гибелью людей;

(iii) знает, что его действия или упущения являются частью массового смертельного нападения».

«Создание условий жизни, приводящих к массовому убийству», включает, например, заключение в тюрьму большого количества людей с одновременным отказом в удовлетворении их основных жизненных потребностей так, что это приводит к массовой смерти; или заражение населения смертельным вирусом и препятствование в оказании ему медицинской помощи, что приводит к тому же самому результату[102].

Разумеется, в дополнение к сказанному необходимо, чтобы нападение было направленно против гражданского населения.

В деле Крстича МТБЮ предложил следующее определение:

«Для преступления истребления <…>, в дополнение к общим требованиям преступления против человечности, должно быть доказано, что оно было направлено на специфическое население, и что составляющие его лица были убиты либо помещены в условия жизни, спланированные таким образом, чтобы вызвать уничтожение в численном выражении существенной части населения»Ы[103].

По мнению Кассезе, из числа преступлений против человечности в виде истребления не должны быть исключены и деяния, совершаемые группами террористов с целью распространения террора (разумеется, при условии, что террористический акт является частью широко распространенного или систематического нападения)[104].

20.4.4. Преступление против человечности в виде заключения в тюрьму или другого жестокого лишения физической свободы

Как уже говорилось, современное международное обычное право не требует обязательной связи между преступлениями против человечности и существованием какого-либо вооруженного конфликта. Однако данный состав рассматривается нами с учетом ситуации в Чечне, исходя из того, что предполагаемые преступления были совершены в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера.

Это важно, так как в состоянии вооруженного конфликта права гражданского населения защищаются в первую очередь международным гуманитарным правом, которое в этой ситуации является lex specialis по отношению к международному праву прав человека как lex generalis. Такое соотношение специального и общего закона необходимо учитывать потому, что в ходе вооруженного конфликта (вне зависимости от того, признан он или нет) могут считаться допустимыми определенные ограничения прав личности, которые в условиях мирного времени составили бы существенное нарушение прав человека. В качестве наиболее бесспорного примера можно привести право на свободу передвижения. Очевидно, что в условиях вооруженной борьбы стороны могут ограничивать это право не только исходя из требований защиты гражданского населения, но и из военной необходимости (например, защищая свои позиции от проникновения потенциальных вражеских разведчиков или диверсантов). В связи с этим задержание военным гражданского лица, которое кажется ему подозрительным, само по себе, возможно, не составит нарушения прав человека, но, разумеется при условии, что соблюдены гарантии гуманного обращения и основные процессуальные права, предусмотренные международным гуманитарным правом. Однако в мирное время такое задержание было бы незаконным само по себе, ибо военные (по крайней мере в российском законодательстве) не наделены, вне чрезвычайных ситуаций, полномочиями задерживать гражданских лиц.

С учетом сказанного мы будем принимать во внимание, что не всякое лишение свободы, которое, безусловно, считалось бы произвольным в мирное время, является таковым в условиях вооруженного конфликта.

«Элементы преступлений» МУС описывают рассматриваемый нами состав преступления против человечности следующим образом:

«1. Исполнитель заключил в тюрьму одно или несколько лиц или иным образом подверг одно или несколько лиц жестокому лишению физической свободы.

2. По своей тяжести деяние являлось нарушением основополагающих норм международного права.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о тяжести такого деяния.

4. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

5. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

Таким образом, в целях Римского Статута для ответа на вопрос о законности или незаконности лишения человека свободы необходимо установить, соблюдались ли при этом исполнителем «основополагающие нормы международного права». Основополагающие нормы, регулирующие права лиц, лишенных свободы вне контекста международного вооруженного конфликта, содержатся в источниках международного права прав человека[105]. К ним, в первую очередь, относятся правила, содержащиеся в статье 9 Всеобщей декларации прав человека и статье 9 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., подготовленный Комиссией международного права ООН, определяет данное деяние как «произвольное заключение»[106]. В соответствии с комментарием Комиссии «термин ''заключение'' включает лишение свободы конкретного лица, а термин ''произвольное'' устанавливает требование, согласно которому указанное лишение свободы должно производиться без соблюдения законности»[107]. Дальнейший текст комментария содержит ссылку на статью 9 Всеобщей декларации прав человека и статью 9 Международного пакта о гражданских и политических правах[108]. Последняя устанавливает:

«1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом. 2. Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста, и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение. 3. Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора. 4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. 5. Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой».

Таким образом, пункт 1 данной статьи устанавливает, что любое лишение свободы должно производиться в соответствии с основаниями и процедурой, установленными законом. Так как в тексте употребляется слово «закон» (а не «настоящий пакт» или, например, «нижеследующие правила»), то очевидно, что здесь имеется в виду внутреннее законодательство государства – участника данного соглашения. Дальнейшие пункты статьи, как представляется, устанавливают минимальные гарантии, применимые в случае лишения свободы.

Другие применимые универсальные и региональные соглашения и иные источники права прав человека (Всеобщая декларация прав человека, ст. 3; Конвенция о правах ребенка, ст. 37 (b); Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 5 (1); Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, Принцип 2) также предусматривают, что никто не может быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и при таких условиях, которые ранее были установлены законом.

В свете вышесказанного можно сделать вывод, что при установления факта преступления против человечности в виде заключения в тюрьму или иного жестокого лишения физической свободы, совершаемого вне контекста международного вооруженного конфликта, законность либо незаконность деяния должна определяться исходя из внутреннего законодательства государства, на территории которого происходит данное деяние, если это законодательство не противоречит минимальным стандартам, установленным в международном праве прав человека. Таким образом, в данном случае норма международного права предписывает необходимость обращения к внутреннему закону соответствующего государства.

Договорное гуманитарное право, применимое в ситуациях внутреннего конфликта, не содержит специальных критериев законности/незаконности задержания гражданских лиц. Однако общая статья 3 Женевских конвенций, а также Дополнительный протокол II требуют гуманного обращения со всеми гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя, тогда как произвольное лишение свободы несовместимо с этим требованием. Одновременно запрет на произвольное лишение свободы устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных конфликтов. МККК в своем глобальном исследовании по обычному международному гуманитарному праву приходит к выводу, что данное запрещение устанавливается практикой государств в виде военных уставов и наставлений, внутригосударственного законодательства и официальных заявлений, а также на основе международного права прав человека. Отмечается, что во всех государствах есть законодательство, указывающее основания для содержания лица под стражей, но было обнаружено, что более 70 государств криминализировали незаконное лишение свободы во время вооруженного конфликта, причем в большинстве случаев эта криминализация относится и к внутренним конфликтам. МККК подчеркивает, что официальной практики, противоречащей данной норме, не было обнаружено ни в отношении международных, ни в отношении внутренних конфликтов[109].

«Наставление по гуманитарному праву Вооруженным силам Российской Федерации» также относит незаконный арест к числу деяний, влекущих за собой уголовную ответственность[110]. Указывается, что в случае вооруженного конфликта немеждународного характера, «лица, подозреваемые в участии в вооруженном конфликте, задерживаются и передаются правоохранительным органам. До этого времени обеспечивается их охрана от возможных посягательств на физическую неприкосновенность»[111].

Формулируя общепринятые процессуальные гарантии для лиц, лишенных свободы в ходе немеждународного конфликта, авторы исследования МККК также исходят из норм права прав человека. На основе анализа международной практики они приходят к выводу, что в условиях внутреннего конфликта должны соблюдаться, как минимум, следующие требования: обязательство уведомлять арестованного о причинах ареста, незамедлительно доставлять лицо, арестованное по уголовному обвинению, к судье и предоставить ему возможность оспорить законность задержания. Кроме того, выявлена значительная практика, показывающая, что лица, лишенные свободы в контексте внутреннего конфликта, должны иметь возможность обратиться к адвокату. В частности, помощь адвоката необходима, чтобы возможность оспорить законность задержания могла быть действенной[112].

В практике МТБЮ имеются определения незаконного заключения как преступления против человечности. В деле Крноелаца Судебная камера выделила следующие его элементы: «1) лицо лишено его или ее свободы; 2) лишение свободы осуществлено произвольно, то есть не имеется никакого правового основания для лишения свободы; 3) действие или упущение, вследствие которого лицо или лица лишены физической свободы, было совершено обвиняемым с намерением произвольно лишить человека его физической свободы или с пониманием того, что его действие или упущение, вероятно, будут иметь следствием произвольное лишение физической свободы»[113]. Сходным образом Судебная камера определила ранее элементы этого преступления в деле Кордича и Черкеза: «произвольное заключение, то есть лишение человека свободы без надлежащей правовой процедуры, как часть широко распространенного или систематического нападения, направленного против гражданского населения». Далее констатируется, что для установления факта данного преступления Суду необходимо оценить законность самого заключения, затем процедурные гарантии, имеющие отношение к последующему заключению человека или группы людей, и, наконец, действительно ли инкриминируемые деяния совершались как часть широко распространенного или систематического нападения, направленного против гражданского населения[114].

Как видим, в рассмотренных случаях Суд также оперирует такими понятиями, как «правовые основания» и «процедурные гарантии». Однако экстраполяция данной практики МТБЮ на чеченский контекст может иметь лишь ограниченное значение, так как трибунал рассматривал в упомянутых делах незаконное лишение свободы в контексте международного конфликта. Поэтому законность задержания и процедурные гарантии определялись им в соответствии со ст. 42 и 43 Четвертой Женевской конвенции. Как было показано выше, контекст внутреннего конфликта диктует в этом случае применение норм внутреннего законодательства, если оно не противоречит обычным нормам гуманитарного права внутреннего конфликта и праву прав человека.

Российская Федерация является участником всех универсальных и многих региональных соглашений в области прав человека, носящих обязывающий характер (в том числе и Международного пакта о гражданских и политических правах). Конституция Российской Федерации и национальное законодательство в целом соответствуют обязательствам, содержащимся в этих соглашениях. Как было показано выше, нормы международного гуманитарного права внутреннего конфликта, имплиментированные во внутригосударственное законодательство, также соответствуют международным соглашениям РФ. Таким образом, при оценке законности задержания и содержания под стражей в условиях вооруженного конфликта в Чеченской Республике федеральной стороной необходимо использовать нормы российского закона, если не будет установлено, что те или иные его положения существенно нарушают международные обязательства в области прав человека и гуманитарного права. При этом важно, что Российская Федерация в ходе конфликта не заявляла о том, что она временно отступает от тех или иных международных обязательств (как это она, например, имела право сделать в порядке ст. 15 Европейской конвенции о защите прав человека). При оценке законности задержания и содержания под стражей чеченской стороной конфликта необходимо руководствоваться общепризнанными нормами прав человека и нормами обычного гуманитарного права, применимыми к условиям внутреннего конфликта.

20.4.5. Преступление против человечности в виде насильственного исчезновения людей

Впервые в действующих документах международного уголовного права насильственное исчезновение людей выделено в качестве отдельного состава преступления против человечности Римским Статутом Международного Уголовного Суда. Однако уже Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений, принятая резолюцией 47/133 Генеральной Ассамблеи ООН 18 декабря 1992 года, устанавливает, что «систематическое совершение таких актов по своему характеру является преступлением против человечности» (Преамбула). Хотя данная Декларация не является юридически обязывающим документом, она отражает сложившийся в международном сообществе консенсус по данному вопросу. Межамериканская конвенция о насильственном исчезновении лиц (принята в июне 1994 г. Генеральной Ассамблеей Организации американских государств), обязательная для подписавших ее сторон, воспроизводит многие положения Декларации 1992 г. В 1996 г. Комиссия международного права ООН включила насильственные исчезновения людей в проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества. Наконец, статья 5 Международной конвенции для защиты всех лиц от насильственных исчезновений, которую 20 декабря 2006 г. Генеральная Ассамблея ООН (резолюция A/61/448) приняла и открыла для подписания, ратификации и присоединения, гласит: «Широко распространенная или систематическая практика насильственных исчезновений является преступлением против человечности, как оно определяется в применимом международном праве, и влечет за собой последствия, предусмотренные таким применимым международным правом».

Очевидно, что насильственное исчезновение является одним из видов преступного поведения, которые подпадают под определения «другие жестокости» или «другие бесчеловечные акты», содержащиеся в предшествующих Проекту Кодекса и Римскому Статуту источниках международного уголовного права. Именно этой логикой руководствовался МТБЮ в деле Купрешкича и в деле Квочки, установив, что насильственные исчезновения составляют преступление против человечности, подпадая под категорию «другие бесчеловечные действия», предусмотренную статьей 5 (i) устава этого трибунала[115].

С другой стороны, насильственные исчезновения можно рассматривать и как одну из наиболее тяжких форм такого состава преступления, как «заключение в тюрьму или другое жестокое лишение физической свободы». По крайней мере в случаях, когда они прямо совершаются представителями государства. Данная трактовка обосновывается тем, что жертва лишается свободы без правовых оснований и процедурных гарантий и вообще ставится вне защиты закона. Декларация ООН о защите всех лиц от насильственных исчезновений (ст. 1) констатирует, что насильственные исчезновения являются нарушением целого комплекса прав (права на признание правосубъектности личности, права на свободу и безопасность, права не подвергаться пыткам и другим жестоким, бесчеловечным или унижающим достоинство видам обращения и наказания), а также нарушают право на жизнь или представляют собой серьезную угрозу этому праву.

Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений (Преамбула) определяет, что факт насильственного исчезновение имеет место, когда

«лица подвергаются аресту, задерживаются или похищаются против их воли или каким-либо иным образом лишаются свободы должностными лицами различных звеньев или уровней правительства, организованными группами или частными лицами, действующими от имени правительства, при его прямой или косвенной поддержке, с его разрешения или согласия, при последующем отказе сообщить о судьбе или местонахождении таких лиц или признать лишение их свободы, что ставит данных лиц вне защиты закона».

Сходное определение дает и Международная конвенция для защиты всех лиц от насильственных исчезновений (статья 2):

«Для целей настоящей Конвенции насильственным исчезновением считается арест, задержание, похищение или лишение свободы в любой другой форме представителями государства или же лицами или группами лиц, действующими с разрешения, при поддержке или с согласия государства, при последующем отказе признать факт лишения свободы или сокрытии данных о судьбе или местонахождении исчезнувшего лица, вследствие чего это лицо оставлено без защиты закона».

«Элементы преступлений» МУС дают преступлению против человечности в виде насильственных исчезновений следующую развернутую характеристику:

«1. Исполнитель:

a) арестовал, задержал или похитил одно или нескольких лиц; или b) отказался признать факт ареста, лишения свободы или похищения, либо предоставить информацию о судьбе или местонахождении такого лица или лиц.

2. a) После или во время такого ареста, задержания или похищения имел место отказ признать факт такого лишения свободы и предоставить информацию о судьбе или местонахождении такого лица или лиц; или b) в этом было отказано после или во время такого лишения свободы.

3. Исполнитель знал, что: a) такой арест, задержание или похищение при обычном развитии событий будут сопровождаться отказом признать факт лишения свободы или предоставить информацию о судьбе или местонахождении такого лица или лиц;

или b) такой отказ имел место после или во время этого лишения свободы.

4. Такой арест, задержание или похищение было совершено государством или политической организацией либо с их разрешения, при их поддержке или с их согласия.

5. Такой отказ признать факт лишения свободы или предоставить информацию о судьбе или местонахождении такого лица или лиц был выражен таким государством или политической организацией либо с их разрешения или при их поддержке.

6. Исполнитель имел умысел на длительное время лишить такое лицо или лиц защиты со стороны закона.

7. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

8. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

Примечания к данным элементам разъясняют, что:

– слово «задержал» будет относиться к исполнителю, который продолжает осуществлять существующее задержание;

– что в определенных обстоятельствах арест или задержание, которые впоследствии влекут насильственное исчезновение, могут сами по себе иметь законный характер;

– для пункта 3 (а) понимается, что в случае исполнителя, который продолжает осуществлять существующее задержание, этого элемента будет достаточно, если исполнитель знает, что такой отказ уже имел место.

20.4.6. Преступление против человечности в виде пытки

Основные элементы преступления пытки содержатся в определении, данном в статье 1 Конвенции против пыток:

«1. Для целей настоящей Конвенции определение «пытка» означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включается боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно. 2. Эта статья не наносит ущерба какому-либо международному договору или какому-либо национальному законодательству, которое содержит или может содержать положения о более широком применении.

Как мы уже показали выше (см. раздел 19.6.3), прецедентное право Международных трибуналов ООН последовательно в том, что требование участия в пытке представителя государства в условиях вооруженного конфликта не является обязательным[116].

«Элементы преступлений» Международного Уголовного Суда дают этому составу следующую характеристику:

«1. Исполнитель причинил сильную физическую или нравственную боль или страдание одному или нескольким лицам.

2. Такое лицо или лица находились под стражей или под контролем исполнителя.

3. Такие боль или страдания не включают боль или страдания, возникающие лишь в результате законных санкций, неотделимые от этих санкций или вызываемые ими случайно.

4. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

5. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

Примечание к этому разделу подчеркивает, что «доказательства наличия конкретной цели в связи с данным преступлением не требуется». Таким образом, МУС исключает из числа элементов преступления против человечности в виде пытки «запрещенную цель».

20.4.7. Преступление против человечности в виде изнасилования

«Элементы преступлений» МУС дают этому преступлению следующую характеристику:

«1. Исполнитель посягнул на тело лица, совершив деяние, в результате которого имело место проникновение, даже самое незначительное, в любую часть тела потерпевшего или исполнителя, половым членом либо любым предметом или любой частью тела в анальное или генитальное отверстие потерпевшего.

2. Посягательство было совершено с применением силы или угрозы силой в отношении данного или другого лица, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, либо посягательство было совершено в отношении лица, неспособного дать согласие, выражающее его истинную волю».

Понятие «посягательство» в целях Римского Статута призвано быть достаточно широким, чтобы сохранялась нейтральность с точки зрения половой принадлежности. Также понимается, что лицо может быть неспособно дать согласие, выражающее его истинную волю, в результате естественной, искусственно вызванной или возрастной недееспособности. Данное соображение также относится и к соответствующим элементам других преступлений против половой неприкосновенности личности.

В практике специальных трибуналов определение элементов изнасилования как преступления против человечности было дано в деле Акайесу (Международный Трибунал по Руанде) и в делах Фурунджия и Кунараца (Международный Трибунал по бывшей Югославии)[117]. Принципиально оно совпадает с определением МУС.

20.4.8. Преступление против человечности в виде сексуального насилия

«Элементы преступлений» МУС дают для этого состава следующее определение:

«1. Исполнитель совершил в отношении одного или нескольких лиц акт сексуального характера либо вовлек такое лицо или лиц в совершение акта сексуального характера путем применения силы или угрозы силой против такого лица или лиц либо другого лица либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, или же неспособности такого лица или лиц дать согласие, выражающее их истинную волю.

2. По своей тяжести такое деяние являлось сопоставимым с другими нарушениями, указанными в пункте 1 (g) статьи 7 Статута.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о тяжести такого деяния.

4. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

5. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

20.4.9. Преступление против человечности в виде преследования

а) Определение

«Элементы преступлений» МУС описывают данный состав следующим образом:

«1. Исполнитель серьезно ограничил, в нарушение норм международного права, свободу одного или нескольких лиц с точки зрения осуществления основополагающих прав.

2. Исполнитель выбрал в качестве объекта для преследований такое лицо или лиц в силу особенностей группы или общности или выбрал в качестве объекта для преследований группу или общность как таковую.

3. Такой выбор был продиктован политическими, расовыми, национальными, этническими, культурными, религиозными, гендерными, как это определено в пункте 3 статьи 7 Статута, или другими мотивами, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву.

4. Деяние было совершено в связи с любым актом, указанным в пункте 1 статьи 7 Статута, или любым преступлением, подпадающим под юрисдикцию Суда.

5. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

6. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

Прецедентное право специальных международных трибуналов дает этому составу преступления развернутую и детальную характеристику. Из нее можно заключить, что в соответствии с нормами обычного международного права под преступлением против человечности в виде преследования следует понимать любые негуманные действия, имеющие серьезные последствия для жертв и совершенные по дискриминационным основаниям.

Дискриминационное основание – это элемент, выделяющий преследование из других составов как преступлений против человечности, так и военных преступлений, и сближающий его с преступлением геноцида. Следует отметить, что массовая дискриминация и последующее уничтожение евреев нацистами было квалифицировано Нюрнбергским трибуналом именно как преследование (отдельного состава преступления геноцида в международном праве того времени еще не существовало). Таким образом, преследование – это особенно тяжкое международное преступление.

Материальный элемент преступления преследования может выражаться в самых разных противоправных деяниях, а также включать в себя действия, предусмотренные другими составами преступлений против человечности и военных преступлений, если доказано, что такие действия совершались по дискриминационным мотивам и в контексте массового или (и) систематического нападения на гражданское население. МТБЮ, ссылаясь на материалы 48-й сессии Комиссии международного права ООН, подчеркивает, что преследование может принять много форм и по своей сути является «опровержением прав человека и основных свобод, на которые каждый имеет право без различия» и которые по самой их природе включают право на жизнь человека и уважение к его физическому и умственному благосостоянию[118].

В деле Купрешкича и др. Судебная камера МТБЮ дает следующую характеристику этому преступлению:

«Преследование – одно из самых порочных из всех преступлений против человечности. Его корни питает отрицание принципа равенства людей. Преследование основано на дискриминации. На мнении, что людей, которые по этническим, расовым или религиозным признакам отличаются от людей из доминирующей группы, нужно рассматривать как низших по сравнению с последними. В преступлении преследования это дискриминационное намерение проявляется в чрезвычайно грубом и систематическом растаптывании фундаментальных прав лиц, относящихся к группе жертв. Преследованию не хватает только одного шага до геноцида – самого отвратительного преступления против человечности. В геноциде преступное намерение достигает его крайних пределов через преследование цели физического уничтожения группы или членов группы. В преступлении геноцида преступное намерение состоит в том, чтобы уничтожить группу <…>. В преступлении преследования преступное намерение состоит в том, чтобы вместо этого, предвзято относясь к группе или ее членам, путем насилия чрезвычайно грубо и систематически нарушать их фундаментальные права человека»[119].

Судебная камера приходит к выводу, что преступление преследования включает следующие элементы:

(а) элементы, требуемые для всех преступлений против человечности согласно Уставу;

(b) явное и грубое попрание фундаментальных прав, достигающее того же уровня серьезности, что и другие действия, запрещенные статьей 5 [Устава МТБЮ];

(с) дискриминационные основания[120].

Прецедентное право специальных международных трибуналов обращает особое внимание на различение объективной и субъективной стороны данного преступления, под которыми соответственно понимаются преступное деяние (и его последствия для жертв) и форма вины в виде специального дискриминационного намерения[121].

б) Объективный элемент преступления против человечности в виде преследования

Преследование – преступление очень высокой степени тяжести, и для его доказывания демонстрации одного лишь дискриминационного намерения недостаточно[122]. Не любое дискриминационное действие может составить преступление преследования. МТБЮ иллюстрирует это соображение следующим примером: ограничения прав представителей группы на участие в отдельных аспектах социальной жизни (типа посещений общественных парков, театров или библиотек) составляют дискриминацию, которая является сама по себе предосудительным актом. Однако они сами по себе, возможно, еще не образуют преступление преследования. Такие действия нельзя рассмотреть изолированно: их необходимо исследовать в контексте других дискриминационных действий и определять их совокупный эффект[123].

К числу нарушений, которые могут (при наличии субъективной стороны) образовывать преступление преследования, должны быть, в частности, отнесены следующие деяния:

Убийство, истребление, порабощение, пытка и нанесение серьезных телесных повреждений, а также незаконное задержание представителей гражданского населения (то есть грубое нарушение права на жизнь и физическую неприкосновенность личности)[124].

Уничтожение и грабеж собственности. При этом данные деяния должны иметь серьезные последствия для жертвы, как это, например, происходит при конфискации или уничтожении частного жилья и запасов продовольствия, уничтожении городов, деревень, а также «обширном опустошении, не оправданном военной необходимостью и выполненном незаконно, беспричинно и по дискриминационным основаниям». При разрешении вопроса, достигают ли конкретные нарушения прав собственности такой серьезности, чтобы составить преступление преследования, необходимо учитывать тип уничтожаемой или конфискуемой собственности. МТБЮ в ряде решений указал, что есть определенные виды собственности, уничтожение которых, возможно, не имеет достаточно серьезного воздействия на жертву, чтобы явиться преступлением против человечности, даже если такое уничтожение совершено по дискриминационным основаниям. Пример – сожжение чьего-либо автомобиля (если автомобиль не является основным средством заработка, обеспечивающего жизнь его владельца)[125].

Незаконная высылка и перемещение гражданских лиц, не оправданные соображениями их безопасности или насущной военной необходимостью[126]

Бесчеловечное обращение с представителями гражданского населения, включая привлечение к работам по возведению оборонительных сооружений, взятие заложников, использование их в качестве живых щитов, избиения, нанесение физических и психических травм, запугивание, лишение надлежащего питания и воды и другие нарушения, достигающие порога серьезности преступления против человечности[127].

Нападения на гражданское население и нападения без выбора целей в городах и деревнях[128].

Систематическое уничтожение памятников специфической социальной, религиозной, культурной или другой группы[129].

Принятие дискриминационных законов и вынесение в соответствии с ним, или по другим дискриминационным основаниям несправедливых судебных решений, имеющих тяжкие последствия для жертв[130].

в) Субъективный элемент преступления против человечности в виде преследования

Формой вины для данного преступления является специальное дискриминационное намерение, т. е. намерение причинить жертве вред из-за ее принадлежности к определенной расовой, национальной, религиозной, или политической группе[131]. Этот элемент требуется установить в дополнение к намерению совершить основное преступление (непосредственный преступный акт, совершаемый преступником, типа убийства, пытки и т. д.).

Определяя субъективную сторону преступления преследования, Судебная камера МТБЮ процитировала труды известных юристов-международников и решения национальных судов, рассматривавших дела о преступлениях против человечности. В частности, Суд обратился к трактовке Шерифа Бассиони, который указывал, что при преследовании преступник причиняет жертве вред «из-за верований, взглядов, или членства жертвы в конкретной опознаваемой группе (религиозной, социальной, этнической, лингвистической и т. д.) или просто потому, что преступник стремился выбрать данную категорию жертв по причинам, специфическим для преступника». Сходную трактовку суд находит в Апелляционном решении Лионского суда по делу шефа местного гестапо Клауса Барьбье: «Прежде всего эти преступления оскорбляют фундаментальные права человечества: право на равенство, без различия расы, цвета кожи или национальности, и право придерживаться собственных политических и религиозных воззрений. Такие преступления не только причиняют травмы или смерть, но и отягчены произвольным, преднамеренным и некомпенсируемым нарушением достоинства всех мужчин и женщин: они преследуются только потому, что принадлежат к группе, к которой не принадлежат их преследователи, или не принимают их главенства». Далее суд ссылается на мнение Антонио Кассезе, который, опираясь на определение, данное в деле Барбье, пишет, что этот тип преступлений должен охватывать и негуманные действия, направленные против вражеских гражданских лиц, не потому, что они являются, например, евреями, приверженцами каких-либо взглядов, или политическими противниками, «но только потому, что они принадлежат врагу»[132]. Таким образом, преступник может стигматизировать определенную группу, которая, по его субъективному мнению, представляется ему «вражеской».

Наличие дискриминационного намерения является общим элементом для преступления преследования и преступления геноцида (правда, в последнем случае – в отношении несколько более узкого числа групп). Поэтому методика определения дискриминируемых групп, примененная по делам, где подсудимые обвинялись в геноциде, также применима и для определения элементов преступления преследования. В решении Судебной камеры МТБЮ по делу Елисича судьи воспользовались т. н. «субъективным критерием», т. к. объективное, строго научное определение национальной, этнической или расовой группы не обязательно соответствует критериям, по которым данную группу выделял сам преступник. При этом судьи отметили, что их позиция по этому вопросу основывается на аналогичном подходе Судебной камеры МТБЮ, рассматривавшей обвинительный акт Драгана Николича, и позиции Судебной камеры Международного Трибунала по Руанде, выраженной в решении по делу Кайяшема и Рузиндана. В соответствии с этим критерием группа может быть подвергнута стигматизации с использованием либо «позитивного» либо «негативного» подхода. «Позитивный» подход имеет место, когда преступник выделяет группу по типичным чертам, которые, как он полагает, являются специфическими именно для этой расовой, этнической или религиозной группы. «Негативный» подход фактически строится по принципу «свой – чужой». При нем стигматизируется группа, представители которой не относятся к сообществу, к которому преступники причисляют самих себя. Таким образом, все лица, исключенные преступниками из числа «своих», будут составлять обособленную группу[133].

20.4.10. Преступление против человечности в виде других бесчеловечных актов

«Элементы преступлений» МУС описывают данный состав следующим образом:

«1. Исполнитель причинил сильные страдания или серьезные телесные повреждения или ущерб психическому или физическому здоровью посредством бесчеловечного акта.

2. Такой акт по своему характеру был сходен с любым другим актом, указанным в пункте 1 статьи 7 Статута 30.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о характере такого деяния.

4. Деяние было совершено в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население.

5. Исполнитель знал, что деяние является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население, или имел умысел сделать его частью такого нападения».

Судьи Международного трибунала по бывшей Югославии отметили, что фраза «другие бесчеловечные акты» была преднамеренно включена в Устав как остаточная категория, поскольку попытка исчерпывающей классификации всех составов преступлений против человечности могла бы создать возможность для уклонения от наказания[134]. В деле Васильевича МТБЮ определил для объективной и субъективной стороны данной категории преступлений следующие элементы:

«(i) совершены действие или упущения, подобные по серьезности другим перечисленным действиям под Статьей 5;

(ii) действие или упущение повлекли серьезное умственное или физическое страдание или рану или составили серьезное посягательство на человеческое достоинство;

(iii) действие или упущение были совершены преднамеренно и влекут для совершивших их лиц уголовную ответственность»[135].

Сходные определения содержатся и в других судебных решениях МТБЮ и МТР[136]. Подчеркивается, что необходимая вина состоит в том, что «исполнитель преступления во время действия или упущения имел намерение причинить серьезное физическое или умственное страдание или совершить серьезное посягательство на человеческое достоинство жертвы, или что он знал, что его действие или упущение, вероятно, повлекут серьезное физическое или умственное страдание или серьезное посягательство на человеческое достоинство, и был опрометчив относительно того, вызвали ли такое страдание или посягательство его действия или упущения»[137].

Следует отметить, что практика МТР относит к числу деяний, подпадающих под категорию «других бесчеловечных актов», страдание третьего лица, когда он становится очевидцем зверств, совершаемых в отношении его близких[138], а также случаи глумления над телом убитого (сексуальное надругательство над телом мертвой женщины)[139].

Очевидно, что терроризирование гражданского населения также может быть отнесено к преступлениям против человечности в виде «других бесчеловечных актов». «Проявления терроризма, – замечает Антонио Кассезе, – могут составить преступление против человечности, когда они отвечают специальным требованиям этих преступлений, то есть когда (i) они часть широко распространенного или систематического нападения на гражданских лиц; и (ii) преступники знают или осведомлены о факте, что их преступные действия – часть общего или систематического образца поведения. По-видимому, принимая форму преступлений против человечности, терроризм может проявляться как убийство, истребление, пытка, изнасилование или охватывать «другие бесчеловечные акты»[140].

ГЛАВА 21. ПРЕСТУПЛЕНИЕ ГЕНОЦИДА

21.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ГЕНОЦИДА

Как было показано выше (см. раздел 10.3 (г)), дефиниция преступления геноцида развилась из подкатегории преступления против человечности. Однако, как убедительно разъясняет Антонио Кассезе, к настоящему моменту, несмотря на ряд общих черт, геноцид является отдельным классом международных преступлений, со своим особым составом, выраженным прежде всего в его уникальной субъективной стороне[1].

В то же время подход к «преступлению преступлений» в обыденном сознании и политическом словоупотреблении зачастую игнорирует эти уникальные черты. Вильям Шабас в одной из своих статей справедливо отметил, что историческое смешивание понятий геноцида и преступлений против человечности может быть понято как попытка заклеймить те или иные виды отвратительного поведения вне зависимости от юридических доктрин. «Часто трудно, – пишет он, – противиться искушению квалифицировать злодеяния словом «геноцид», обладающим такими ужасными коннотациями. <…> Как в легендарном прокрустовом ложе, определение геноцида находилось в непрерывном процессе интерпретации в надежде, что оно может соответствовать ситуациям, для которых никогда не разрабатывалось». И не всегда с моральной точки зрения просто оспаривать такой подход, настаивая на том, что определенные действия, потрясающие своей бесчеловечностью, все же не являются с правовой точки зрения геноцидом[2].

Действительно, обвинения в геноциде сыплются на страницах газет и популярных изданий, как из рога изобилия. И это касается не только высказываний жертв, представителей сторон вооруженных конфликтов или противников диктатур, когда наличие геноцида можно было бы предполагать по крайней мере теоретически. В России, например, редкая политическая группа не обвиняла своих противников из лагеря партии власти в геноциде, подразумевая под таковым любое злодейство. Недавно авторам на страницах одного из периодических изданий довелось даже столкнуться с термином «жилищно-коммунальный геноцид», применительно к несправедливой по отношению к малоимущим слоям населения реформе жилищно-коммунального хозяйства. Впрочем, и представители российских властей не брезговали жонглированием данным понятием, в том числе и в связи с событиями в Чечне, не говоря уже о событиях российско-грузинского вооруженного конфликта августа 2008 г. В результате термин, означающий конкретное международное преступление, оказался к настоящему моменту «затасканным» в обыденном сознании и близок к банальному ругательству. Это привело к тому, что серьезные эксперты правозащитных организаций, обсуждая проблематику чеченского конфликта, предпочитают вообще не вдаваться в обсуждение возможности квалификации этого преступления применительно к обсуждаемому контексту, поскольку это уже считается дурным тоном. С другой стороны, большое количество антивоенных активистов употребляют его с большой охотой, не утруждая себя изучением правого значения используемого термина.

Для многих парадоксально прозвучали бы два следующих утверждения: во-первых, не каждый случай массового уничтожения людей равняется геноциду, во-вторых, не каждый акт даже незначительного по числу жертв и локального насилия исключает существование геноцида. Между тем это так: геноцид и массовое убийство вовсе не одно и то же; элемент массового убийства не является обязательным квалифицирующим признаком геноцида, хотя и является важнейшим из индикаторов, сигнализирующих о его возможном совершении.

Одна из целей, которую мы ставили при написании данной главы, и заключается в том, чтобы очистить данный термин от вульгарного налета политической риторики и рассмотреть его в строгом соответствии с юридическим значением, которое придается преступлению геноцида в современном международном уголовном праве.

***

Источником запрещения преступления геноцида является Конвенция «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него», утвержденная Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1948 г. (вступила в силу 12 января 1961 г.), основные положения которой стали теперь нормами обычного международного права. В своем Консультативном заключении Международный Суд ООН определил, что «принципы, лежащие в основе Конвенции, являются принципами, которые признаны цивилизованными странами как связывающие государства даже без любого обычного обязательства»[3]. Генеральный секретарь ООН также высказал суждение об обычном правовом статусе принципов материального права, установленных этой конвенцией, которое было затем подтверждено Советом Безопасности[4] и решениями Международных трибуналов по Югославии[5] и Руанде[6]. Более того, данные нормы сегодня относятся к категории безапелляционных норм jus cogens[7], которые не могут быть отменены ни международным договором, ни, тем более, национальным законодательством[8].

Одновременно Конвенция о геноциде является и главным источником для определения состава данного преступления. Она дает его четкое определение в плане необходимого намерения и запрещенных деяний. Поэтому с некоторыми техническими корректировками ее определения были внесены в Уставы специальных трибуналов ООН по Югославии (ст. 4), Руанде (ст. 3) и в Римский Статут Международного Уголовного Суда (ст. 6, 25).

Статья II Конвенции устанавливает:

«под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

а) убийство членов такой группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую».

Статья III перечисляет «наказуемые деяния» или формы участия в преступлении геноцида:

«а) геноцид;

b) заговор с целью совершения геноцида;

с) прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида;

d) покушение на совершение геноцида;

е) соучастие в геноциде».

Статья I Конвенции определяет, что геноцид является преступлением независимо от того, совершается ли он в мирное или военное время, статья VI устанавливает недопустимость ссылки на положение обвиняемых, «являются ли они ответственными по конституции правителями, должностными или частными лицами», а статья VI указывает, что «лица, обвиняемые в совершении геноцида или других перечисленных в статье III деяниях, должны быть судимы компетентным судом того государства, на территории которого было совершено это деяние, или таким международным уголовным судом, который может иметь юрисдикцию в отношении сторон настоящей Конвенции, признавших юрисдикцию такого суда».

Комиссия международного права ООН отметила, что совершение преступления геноцида не требует достижения конечного результата уничтожения группы: достаточно совершения любого из перечисленных в статье II деяний с явным намерением достижения полного или частичного уничтожения защищаемой группы как таковой[9].

Практически все обвиняемые, дела которых рассмотрел Международный трибунал по Руанде, были признанны Судом виновными в тех или иных формах участия в геноциде (Акайесу, Багилишема, Бараягвиза, Камбанда, Кайяшема, Мусема, Нахимана, Нгезе, Нийиетеджека, братья Нтакирутимана, Ругги, Рутаганда, Рузиндана, Семанза, Серусаго и другие). Приговоры за участие в геноциде в отношении ряда лиц были вынесены и Международным трибуналом по бывшей Югославии (Крстич, Благоевич). К определению преступления геноцида МТБЮ обращался и в ряде других решений. Кроме того, национальные суды также вынесли ряд приговоров по обвинению в геноциде: это дело Эйхмана, рассмотренное в Израиле (1961 г.), а также дело Джорджича (1997-1999 гг.) и дело Соколовича и Куслжича (2000-2001 гг.), рассмотренные в Германии. Таким образом, к настоящему моменту сложился внушительный корпус прецедентного права, касающегося преступления геноцида.

21.2. ЭЛЕМЕНТЫ ПРЕСТУПЛЕНИЯ ГЕНОЦИДА

21.2.1. Определение элементов преступления геноцида

«Элементы преступлений» МУС применительно к статье 6 Римского Статута выделяют состав преступления для каждого из наказуемых деяний, перечисленных в ст. II Конвенции о геноциде. Для юриспруденции Международного Уголовного Суда можно выделить следующие общие элементы состава преступления геноцида:

1. Объективный элемент:

а) Преступное поведение (actus reus). Исполнитель совершил одно или несколько действий из числа перечисленных в ст. II Конвенции по предупреждению и наказанию преступления геноцида в отношении одного или нескольких лиц.

б) Объект преступления. Такое лицо или лица принадлежали к конкретной национальной, этнической, расовой или религиозной группе.

2. Субъективный элемент (mens rea):

Исполнитель имел умысел уничтожить, полностью или частично, эту национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую.

3. Контекстуальные обстоятельства:

Это деяние имело место в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против этой группы, или являлось поведением, которое само по себе могло привести к такому уничтожению.

Прецедентное право специальных трибуналов по Югославии и Руанде выделяет следующие элементы состава преступления геноцида:

1. Объективный элемент, представленный одним или несколькими действиями, перечисленными в ст. II Конвенции по предупреждению и наказанию преступления геноцида (и соответствующими статьями Устава), совершенными в отношении определенной национальной, этнической, расовой или религиозной группы.

2. Субъективный элемент, выраженный в специальном намерении уничтожить, полностью или частично, национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую[10].

Как видно из сказанного, прецедентное право трибуналов не выделяет контекстуальных обстоятельств как самостоятельного юридического элемента преступления. Фактически же такой элемент был установлен во всех судебных решениях, где лица были признаны виновными в той или иной форме участия в преступлении геноцида.

Геноцид является преступлением специального намерения, что выделяет его из круга других рассмотренных нами преступлений, за исключением преступления против человечности в виде преследования и преступлений террористического характера (однако конкретные виды специального намерения в них не совпадают).

Намерение совершить одно из перечисленных в статье II запрещенных деяний в сочетании с общим осознанием возможных последствий такого деяния в отношении непосредственной жертвы или жертв применительно к преступлению геноцида не является достаточным[11]. Таким образом, рассмотрение этого преступления правильнее будет начать с умственного элемента. Однако следует отметить, что в преступлении геноцида элементы состава преступления теснейшим образом переплетены между собой. Так, определение объекта преступления трудно отделимо от субъективной стороны, ибо преступник обычно стигматизирует группу исходя не из академических определений расы, национальности или конфессии, но отталкиваясь от своих представлений и предрассудков. Таким образом, материальный элемент данного преступления необходимо рассматривать в преломлении mens rea субъекта преступления. Также наличие контекстуального элемента, выраженного в практике совершения аналогичных действий, может при определенных обстоятельствах служить косвенным доказательством наличия преступного намерения. Поэтому предложенная ниже классификация элементов будет носить некоторым образом условный характер и имеет прежде всего описательное значение.

21.2.2. Субъективный элемент преступления геноцида

21.2.2.1. Специальное намерение (dolus specialis) на совершение геноцида

Mens rea преступления геноцида, как уже было показано выше, заключается в намерении обвиняемого уничтожить, полностью или частично, национальную, этническую, расовую или религиозную группу, как таковую. При этом должно присутствовать как намерение на нападение, направленное против группы, так и намерение обвиняемого осуществлять это нападение или участвовать в нем[12]. Форма вины данного преступления подразумевает, что преступник намеренно добивался осуществления инкриминируемых ему деяний[13]. Таким образом, как и в преступлении преследования, должно быть доказано как намерение на совершение основного преступления (т. е. одного или нескольких непосредственных преступных деяний, перечисленных в статье II Конвенции о геноциде и включающих в себя убийства, причинения серьезных телесных повреждений и т. д.), так и специального намерения на совершение геноцида, т. е. на полное или частичное уничтожение группы как таковой. Преступник не просто должен допускать, что такое уничтожение станет возможным последствием его деяний, но и стремиться к наступлению этих последствий.

Специальное намерение на геноцид включено в категорию «дискриминационного намерения», как оно определятся для преступления против человечности в виде преследования, так как жертва и здесь и там выбирается преступником не из-за ее личных качеств, а по признаку принадлежности к той или иной человеческой группе[14] («деперсонификация жертвы»[15]). Как заявил немецкий Суд земли Дюссельдорф в деле Джорджича, в ходе совершения акта геноцида преступники «не видят жертву как человека, но только в качестве члена преследуемой группы»[16]. Исходя из этого, Международные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде вслед за Верховным Судом Израиля (дело Эйхмана) констатируют, что геноцид представляет собой преступление против человечности в пределах значения преследования[17]. Но намерение на геноцид – более узкое понятие, чем «дискриминационное намерение». Для преследования не требуется, чтобы преступник непременно намеревался уничтожить группу или ее часть, в то время как для преступления геноцида это является обязательным элементом. Одновременно и круг защищенных групп для преступления геноцида более ограничен, чем для преследования.

Намерение должно заключаться в уничтожении группы «как таковой», т. е. как отдельной, отличной от других общности, а не некоторых людей лишь в силу их принадлежности к конкретной группе. В этом отношении Генеральная Ассамблея ООН в резолюции 96 (1) охарактеризовала геноцид как «отказ в признании права на существование целых человеческих групп», в противоположность убийству как «отказу в признании права на жизнь отдельных человеческих существ»[18].

Относительно времени возникновения намерения Трибуналы по Руанде и Югославии высказывают несколько отличающиеся суждения. Судьи МТР определили, что намерение должно возникнуть до совершения преступления. В деле Кайяшема и Рузиндана Судебная камера установила, что «определенное намерение – это то, что отличает преступление геноцида от обычного убийства», поэтому «вина должна быть сформирована до совершения направленных на геноцид действий»[19]. В то же время Судебная камера МТБЮ в деле Крстича высказалась в том смысле, что намерение на уничтожение группы, даже если оно и не было первоначальной целью операции, может возникнуть в ее ходе[20]. Таким образом, не требуется, «чтобы направленные на геноцид действия были обдуманы за длительный период»[21]. Данный вопрос Апелляционной камерой трибуналов специально не рассматривался.

Намерение нужно отличать от мотива. Эти понятия не являются синонимами. Апелляционная камера МТБЮ указала на «неопределенность» мотивов в уголовном праве и выдвинула на первый план «потребность различения специального намерения и мотива. Личный мотив лица, совершающего преступление геноцида, может, например, состоять в получении личного экономического эффекта, политической значимости или некоторой формы власти. Существование личного мотива не устраняет у преступника определенного намерения совершить геноцид»[22]. МТР в ряде своих судебных решений также пришел к выводу, что обвиняемый может быть признан виновным в совершении преступления геноцида, «даже если его личная мотивация выходила за пределы намерения совершить геноцид»[23].

Общепризнанно, что доказывание специального намерения на геноцид в отсутствие признания обвиняемого или ясных документальных свидетельств – самый сложный вопрос, с которым неизбежно сталкивается обвинение при рассмотрении данного состава преступления. Апелляционная камера МТР при рассмотрении дела Гакумбитси отметила, что «по своему характеру намерение не относится к числу обстоятельств, устанавливаемых прямыми доказательствами. Только сам обвиняемый обладает знаниями из первых рук о его собственном психическом состоянии, и маловероятно, что он даст показания о своем личном намерении на совершение геноцида. Таким образом, намерение подразумевается»[24]. Прецедентное право специальных трибуналов ООН последовательно в том, что намерение на осуществления геноцида может быть доказано как при помощи прямых, так и при помощи косвенных улик.

К числу доказательств, свидетельствующих о наличии такого намерения, МТР, в частности, относит последовательный образец поведения обвиняемого, выраженный в его словах и поступках[25]. Другим свидетельством наличия намерения является линия аналогичного поведения, совершаемого в отношении той же самой группы. В последнем случае доказывание mens rea тесно связано с установлением контекстуального элемента преступления, и контекстуальный элемент, таким образом, выступает в качестве допустимого доказательства субъективной стороны преступления. О допустимости системы поведения в виде доказательства наличия у подозреваемого намерения говорит правило 93 «Правил процедуры и доказывания» МТБЮ. Комментируя применение этого правила в отношении рассматриваемого здесь состава преступления, Президент Трибунала в своем первом докладе Генеральному секретарю ООН указывает: «Эти доказательства могут иметь огромное значение в том случае, когда необходимо будет установить, имеется ли один из основных признаков геноцида, а именно «намерение уничтожить, полностью или частично, какую либо группу». Проще говоря, когда намерение прямо и конкретно не выражено, то одним из способов установления его наличия может быть исследование последовательности поведения группы или подразделений, с тем чтобы установить, можно ли вывести намерение из «системы их поведения»»[26].

При рассмотрении дела Багилишема судьи Трибунала отметили важность контекста совершения преступления геноцида для доказательства намерения обвиняемого, особенно в случае, когда само намерение не ясно из того, что говорит или делает данное лицо. Тем не менее судьи указали, что использование контекста для установления намерения обвиняемого должно быть сбалансировано с действительным поведением обвиняемого. Судебная камера при рассмотрении данного дела придерживалась мнения, что намерение обвиняемого должно быть, в первую очередь, установлено на основании его поведения и должно вписываться в контекст общей модели поведения, направленной на осуществление геноцида[27].

МТР в делах Акайесу и Мусема определил, что в отсутствие признания обвиняемого намерение может быть выведено из следующих факторов:

– общий контекст совершения других наказуемых деяний, систематически направленных против той же самой группы, совершенных либо тем же самым правонарушителем, либо другими;

– масштаб совершенных злодеяний;

– общий характер злодеяний, совершенных в регионе или стране;

– факт преднамеренного и систематического уничтожения жертв из-за их членства в специфической группе, в то время как уничтожение представителей других групп исключается;

– общая политическая доктрина, ставшая причиной таких действий;

– повторение действий, направленных на уничтожение и дискриминацию;

– совершение запрещенных действий или действий, которые, хотя и не находятся в списке запрещенных действий геноцида, но которые, как считают преступники, уничтожают саму основу группы, являющейся объектом геноцида, и совершены как часть единого образца поведения[28].

В деле Кайяшема и Рузиндана МТР дополнительно определил следующие критерии «образца целеустремленных действий, направленных на совершение геноцида»:

– число затронутых членов группы;

– физическое уничтожение группы или ее собственности;

– использование уничижительного языка по отношению к членам этой группы;

– использованное оружие и степень телесных повреждений;

– методичный способ уничтожения;

– систематический способ убийства;

– относительно пропорциональный масштаб фактического или предпринятого уничтожения группы»[29].

Сходные индикаторы называет и Международный трибунал по бывшей Югославии[30].

В практике обоих Трибуналов были дела, при рассмотрении которых обвиняемые заявляли о своем несогласии с обвинениями в геноциде или преследовании, мотивируя это тем, что «у них не было энтузиазма убивать», и что их профессиональные, религиозные и политические убеждения, а также дружеские и семейные связи с представителями преследуемой группы свидетельствуют об отсутствии намерения на ее уничтожение. Типичным примером является дело по обвинению в геноциде Алоиза Симба[31]. Судьи сочли возможным допустить, что его мотивация в организации резни нескольких тысяч представителей народности тутси и активном участии в этой резне могла базироваться на неправильно истолкованном чувстве патриотизма или страхе за свою жизнь и безопасность своей семьи[32]. Тем не менее Судьи Трибунала признали, что Симба также разделял намерение на истребление вместе с остальными участниками резни, потому что он лично присутствовал в местах совершения преступления, подвозил огромное количество оружия к месту совершения преступления, знал о преследовании тутси по всей стране, а его положение отставного офицера позволяло ему понять, что последует за его приказом «избавиться от дерьма»[33]. Таким образом, Судьи решили, что даже если Симба, как человек, и отличался достаточно толерантными взглядами, то в той конкретной ситуации он действовал с намерением совершить геноцид.

Прецедентное право международных трибуналов по Югославии и Руанде последовательно и в том, что существование плана на совершение геноцида не является юридическим элементом данного преступления, но существование такого плана может быть важным доказательством наличия намерения. В деле Кайяшема и Рузиндана Судебная камера МТР указала, что «определенный план уничтожения не составляет элемент геноцида, но было бы нелегко совершить геноцид без такого плана или организации. <…> Для преступления геноцида фактически невозможно, чтобы он был совершен без некоторой или косвенной причастности со стороны государства, учитывая значительный масштаб этого преступления»[34]. Суду не нужно доказывать, что обвиняемый имел знание всех деталей направленных на геноцид плана или политики, «но само существование такого плана было бы сильным свидетельством существования определенного намерения, требуемого для преступления геноцида»[35].

Апелляционная камера МТБЮ в деле Елисича также подтвердила, что «существование плана или политики не является юридическим компонентом преступления. Однако в контексте доказывания определенного намерения существование плана или политики могло бы стать важным фактором в большинстве случаев. Свидетельство может быть совместимым с существованием плана или политики или даже может продемонстрировать такое существование, а существование плана или политики может облегчить доказывание преступления»[36]. Более того, Судебная камера при рассмотрении того же дела определила, что «теоретически возможен случай» когда виновным в преступлении геноцида может быть признан один единственный человек, действующий по собственному усмотрению вне плана или политики[37], и Апелляционная камера согласилась с таким решением[38]. Однако Судебная камера отметила, «что практически будет очень трудно обеспечить доказательство направленного на геноцид намерения человека, если совершенные преступления не были широко распространены, и если инкриминированное преступление не поддержано организацией или системой»[39]. Более подробно это в своем роде уникальное дело будет рассмотрено нами в разделе, касающемся контекстуальных обстоятельств (см. ниже, раздел 21.2.3).

Уничтожения культуры и идентичности группы, защищенной Конвенцией о геноциде, недостаточно, чтобы установить геноцид, так как разработчики Конвенции «недвусмысленно хотели ограничить значение «уничтожить» только действиями, которые составляют физический или биологический геноцид»[40]. Но установление уничтожения культуры и идентичности также может помочь установлению намерения на геноцид. В своем решении по делу Радислава Крстича Судебная камера МТБЮ указала, что там, где физическому или биологическому уничтожению сопутствуют нападения на объекты культуры, религии, важные символические объекты, такие нападения можно рассматривать в качестве свидетельства намерения физически уничтожить группу. В данном случае суд принял во внимание разрушение сербскими силами домов боснийских мусульман и главной мечети анклава Сребреница[41].

21.2.2.2. Намерение на уничтожение группы «полностью или частично»

Ясные слова Конвенции о геноциде, так же как Уставы и прецедентное право обоих Трибуналов свидетельствуют, что Суду нет необходимости устанавливать намерение на уничтожение всей группы целиком. Достаточно установить намерение на уничтожение группы «частично»[42]. И хотя для установления преступления геноцида не существует какого-либо верхнего или нижнего уровня для числа жертв из состава защищенной группы[43], практика Трибуналов ООН исходит из необходимости установить, что намерение на уничтожение касается «существенной»[44] или «значительной»[45] части группы. При этом термин «уничтожить» интерпретируются достаточно широко для того, чтобы иметь возможность рассмотреть не только те случаи, которые фактически привели к смерти жертв, но и те, которые не повлекли смерть[46].

Под существенностью или значительностью подразумевается, что существует либо намерение на уничтожение очень большого количества членов группы[47], либо на уничтожение «выборочно» определенного, возможно, не очень большого числа людей, исчезновение которых, однако, будет иметь последствия для выживания всей группы[48]. К таким людям могут относиться лица, обладающие качествами «лидерства в пределах группы в целом»[49]. «Такое лидерство включает в себя политических и административных лидеров, религиозных лидеров, ученых и интеллигенцию, деловых и других лидеров; вся совокупность, по существу, может быть сильным признаком геноцида независимо от фактического числа убитых. Факт нападения на лидеров должен рассматриваться в контексте судьбы того, что случилось с остальной частью группы. Если бы в группе истребили ее лидеров, и в то же самое время или вскоре после этого относительно большое количество членов группы было бы убито или подвергнуто другим отвратительным действиям, например крупномасштабной высылке, или их вынудили бежать, то группу этих нарушений нужно рассматривать совокупно, чтобы интерпретировать условия Конвенции в духе, совместимом с ее целью»[50].

Намерение на геноцид может не простираться на территорию всей страны, но лишь на некую локальную географическую зону[51], которая «может быть ограничена размером области или муниципалитета»[52]. Так, при рассмотрении дела Крстича МТБЮ определил, что «боснийские мусульмане Сребреницы или боснийские мусульмане Восточной Боснии составляют часть защищенной группы»[53].

21.2.2.3. Значение терминов «национальная, этническая, расовая или религиозная группа»

Установление значения этих терминов имеет значение как для определения материального (объективного), так и умственного (субъективного) элемента преступления, так как группа, с одной стороны, является объектом преступления, а с другой стороны, преступник должен иметь специальное намерение на полное или частичное уничтожение такой группы. При этом группа может стигматизироваться субъектом преступления исходя из его собственных представлений.

Прецедентное право специальных трибуналов исходит из того, что список защищенных групп, содержащийся в ст. II Конвенции о геноциде, является исчерпывающим. МТБЮ подчеркнул, что «Конвенция о геноциде не представляет защиту всем типам человеческих групп. Ее применение ограничено национальными, этническими, расовыми или религиозными группами»[54]. МТР указывает, что полагается на travaux preparatoires (подготовительные материалы) Конвенции о геноциде, которые указывают, что «преступление геноцида предположительно воспринималось как уничтожение только «устойчивых» групп, характеризующихся постоянством, и членство в которых определено рождением, с исключением «более мобильных» групп, к которым присоединяются путем индивидуального добровольного решения, типа политических и экономических групп. Поэтому общий критерий для четырех таких групп, защищенных в соответствии с Конвенцией о геноциде, – то, что членство в таких группах, кажется, обычно несомненно для их членов, которые принадлежат к ним автоматически, по факту рождения, непрерывно, и часто без возможности изменить свою принадлежность»[55]. Сходные суждения и аргументация содержатся и в судебных решениях МТБЮ[56].

Данные Трибуналами определения устойчивых групп на первый взгляд не совсем соответствуют современному пониманию «религиозной группы». Однако следует отметить, что в традиционных сообществах, с которыми по преимуществу имели дело трибуналы, вероисповедание в подавляющем большинстве случаев определяется по факту принадлежности родителей к той или иной конфессии, и смена религии – крайне редкое и зачастую общественно осуждаемое явление. Очевидно, из этого же исходили и разработчики Конвенции о геноциде.

Исключение политических, социальных и иных групп из числа защищенных часто вменяется в вину разработчикам Конвенции о геноциде. С точки зрения нравственной и политической, эти обвинения представляются во многом справедливыми, ибо большинство диктаторов XX века, которые уничтожили миллионы людей по признаку социального происхождения, не могут быть обвинены на этом основании в геноциде. Однако с точки зрения юридической дело обстоит не так плохо, так как уничтожение человеческих групп, не защищенных Конвенцией о геноциде, образует составы других тяжелейших международных преступлений: преступления против человечности в виде преследования и преступления против человечности в виде истребления.

Следует отметить, что в национальном законодательстве некоторых государств при определении защищенных групп принят более широкий подход по сравнению со строгими критериями Конвенции о геноциде[57]. Однако такая узкая практика не влияет на квалификацию данного преступления по международному праву.

При определении, принадлежит ли конкретная группа к числу защищенных, Суд должен обращаться как к объективным, так и субъективным критериям. В каждом конкретном случае он должен принимать во внимание как политический, социальный, исторический и культурный контекст, так и субъективное восприятие группы преступниками[58].

При определении защищенных групп трибуналы, как уже указывалось в разделе, посвященном преследованию (раздел 20.4.9), часто используют субъективный критерий. Судебная камера МТБЮ в деле Елисича обосновала это следующим образом: «Хотя объективное определение религиозной группы все-таки возможно, попытка сегодня определить национальную, этническую или расовую группу, руководствуясь безукоризненными с научной точки зрения критериями, будет рискованным занятием, результат которого будет не обязательно соответствовать восприятию людей, заинтересованных в такой классификации. Поэтому является более адекватным оценивать статус той или иной национальной, этнической или расовой группы с точки зрения тех людей, которые желают отделить эту группу от остальной части сообщества. Следовательно, Судебная камера выбирает субъективный критерий при оценке членства в национальной, этнической или расовой группе. Это – стигматизация группы как отличной национальной, этнической или расовой единицы сообществом, что позволяет определить, составляет ли население, о котором идет речь, национальную, этническую или расовую группу в глазах предполагаемого преступника. <…> Группа может стигматизироваться таким способом посредством положительных или отрицательных критериев. «Положительный подход» относился бы к преступникам, отличающим группу в соответствии с характеристиками, которые, как они считают, являются специфическими для национальной, этнической, расовой или религиозной группы. «Отрицательный подход» относился бы к общности людей, которые не являются частью группы, к которой преступники относят сами себя, и которая, с их точки зрения, характеризуется определенными национальными, этническими, расовыми или религиозными особенностями. Следовательно, все люди, исключенные таким образом, составят отличную группу. Судебная камера соглашается с мнением, уже выраженным Комиссией Экспертов[59], и считает, что совместимо с целью Конвенции полагать, что ее условия также защищают группы, определенные исключением, где они стигматизировались преступниками именно таким образом»[60].

Субъективный стандарт также широко применяется и МТР[61]. При этом учитывается и критерий самоидентификации. В своей деятельности данный трибунал столкнулся с тем, что и народность хуту, представители которой осуществляли геноцид, и представители народности тутси, в отношении которой он осуществлялся, имеют один и тот же язык, общую культуру и религию; имелось и большое количество смешанных браков между их представителями. При определении тутси как защищенной группы Трибунал в деле Акайесу исходил из того, что принадлежность к той или иной народности непременно указывалась в удостоверении личности. Кроме того, судьи приняли во внимание факт, что все свидетели, представшие перед Трибуналом, спонтанно и без колебаний определяли свою этническую принадлежность, отвечая на вопросы обвинения[62]. В деле Рутаганда МТР отметил, «что в целях применения Конвенции о геноциде, членство группы – это в основном субъективное, а не объективное понятие. Жертва воспринимается преступником, совершающим геноцид, как принадлежащая к группе, предназначенной для уничтожения. В некоторых случаях жертва может чувствовать свою принадлежность к упомянутой группе»[63].

В итоге решения Международного трибунала по Руанде дают определения групп, основанные как на «объективных», так и на «субъективных» критериях.

«Национальная группа определена как общность людей, которые воспринимаются как имеющие общее гражданство вместе с взаимностью прав и обязанностей»[64].

«Этническая группа определяется как группа, члены которой имеют общий язык и культуру, или группа, которая таким образом отличает себя (самоидентификация), или группа, которая выделяется другими, включая тех, кто совершает преступления»[65].

«Обычное определение расовой группы основано на наследственных физических чертах, часто идентифицируемых с географическим регионом, независимо от лингвистических, культурных, национальных или религиозных факторов»[66].

«Религиозная группа – такая группа, члены которой разделяют ту же самую религию, наименование или вид вероисповедания»[67].

Этническая группа может ассоциироваться преступниками с политической повесткой дня. Так, в деле Нахимана и др. Международный трибунал по Руанде заявил: «Ассоциация этнической группы тутси с политической повесткой дня, эффективно сливающая этническую и политическую идентичность, не отрицает направленной на геноцид враждебности, которая мотивировала обвиняемого. Напротив, идентификация народа тутси как врагов государства, связанных с политической оппозицией, [уверенность, что это] просто свойство этнической принадлежности тутси, подчеркивает факт, что их членство в этнической группе было единственным основанием, на которое опирались [преступники]»[68].

Прецедентное право обоих трибуналов солидарно в подходе, в соответствии с которым главным объектом преступления геноцида является группа как таковая, а не отдельный человек, так как конкретная жертва выбирается преступником не из-за ее личных качеств, а из-за ее принадлежности к стигматизируемой группе[69]. В этом случае «человек – персонификация группы»[70]. «Свидетельство должно установить, что [преступление] совершалось в отношении группы, а не просто в отношении отдельных людей в пределах этой группы. Об этом говорит значение фразы «как таковой». Принимая во внимание, что жертвой большинства преступлений являются люди, окончательная жертва геноцида – группа, хотя ее уничтожение обязательно требует совершения преступлений против ее членов, то есть против людей, принадлежащих к этой группе. Это то, что отличает геноцид от преступления против человечности в виде преследования. Даже при том, что оба они имеют дискриминационные элементы, некоторые из которых свойственны обоим преступлениям, в случае преследования преступник совершает преступления против людей по политическим, расовым или религиозным основаниям»[71].

Проф. Шабас подчеркивает, что подход МТБЮ к определению защищенных групп при рассмотрении преступления геноцида по многим параметрам совпадает с нормами международных механизмов защиты национальных меньшинств, и что понятие «национальной, этнической, расовой или религиозной группы» следует интерпретировать именно в этом контексте[72].

В заключение данного раздела представляется полезным в качестве примера рассмотреть, каким образом МТБЮ определил защищенную группу для случая геноцида боснийских мусульман в Сребренице, где сербские формирования в течение короткого периода уничтожили от семи до восьми тысяч мужчин и подростков боеспособного возраста, а остальных мусульман подвергли насильственной высылке. При рассмотрении дела Крстича (его фабулу см. выше, раздел 13.6) Судебная камера должна была разрешить следующие вопросы: являются ли защищенной группой «боснийские мусульмане Сребреницы» или «боснийские мусульмане» вообще, и достаточно ли факта систематического уничтожения боеспособных мужчин для установления намерения на «уничтожение группы частично». Судьи определили, что защищенной группой в данном случае являлись «боснийские мусульмане», а «боснийские мусульмане Сребреницы» являются ее частью[73]. Указав на то, что намерение геноцида может простираться на ограниченную географическую область, Суд высказал следующие важные соображения:

«Намерение уничтожить группу, даже частично, означает стремление уничтожить отличную часть группы в противоположность сумме изолированных людей в ее пределах. Хотя преступники, совершающие геноцид, не должны стремиться уничтожить всю группу <…>, они должны рассматривать часть группы, которую они желают уничтожить, как отдельное юридическое лицо, которое должно быть устранено как таковое. Таким образом, кампания убийств конечного числа членов защищенной группы, распространенная в разных местах широкой географической области, могла бы не рассматриваться как геноцид, несмотря на большое количество жертв, потому что она не указывает на намерение преступников, направленное против самого физического существования группы как таковой. Напротив, убийство всех членов группы, расположенной в пределах маленькой географической области, хотя и приведшее к меньшему количеству жертв, рассматривается как геноцид, если также оно выполнено с намерением уничтожить часть группы, расположенную в этой маленькой географической области. Действительно, физическое уничтожение может предназначаться только для части географически ограниченной части большой группы, потому что преступники, совершающие геноцид, расценивают намеченное разрушение достаточным для того, чтобы уничтожить группу как отличное юридическое лицо в рассмотренной географической области. В этом отношении важно принять во внимание весь контекст, в котором осуществлено физическое уничтожение. <…>

Смерь [всех мужчин боеспособного возраста] сделала невозможной для боснийских мусульман любую эффективную попытку возвратить территорию [анклава Сребреница]. Кроме того, военные из числа боснийских сербов должны были знать о том катастрофическом влиянии, которое окажет исчезновение двух или трех поколений мужчин на выживание традиционного патриархального общества. <…> Военные из числа боснийских сербов знали, что <…> комбинация этих убийств с насильственной высылкой женщин, детей и пожилых людей приведет к физическому исчезновению боснийско-мусульманского населения Сребреницы»[74].

На этом основании Судебная камера признала, что намерение убить всех мужчин боеспособного возраста из числа боснийских мусульман составило намерение уничтожить частично боснийско-мусульманскую группу в пределах значения Конвенции, и потому должно рассматриваться как намерение на геноцид.

21.2.3. Контекстуальные обстоятельства

В соответствии с «Элементами преступлений» МУС контекстуальные обстоятельства преступления геноцида выражаются в том, что «деяние имело место в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против этой группы, или являлось поведением, которое само по себе могло привести к такому уничтожению». Описывая составы конкретных преступлений, «Элементы» допускают, что конкретное преступное деяние может быть совершено конкретным исполнителем в отношении одного лица. Однако введение контекстуального элемента указывает, что более широкое поведение должно включать нападение на множество жертв.

Поскольку «Элементы» специально разграничивают «поведение», «последствия», «обстоятельства» и «субъективную сторону»[75], то из буквального прочтения вышеприведенного текста следует, что «линия аналогичного поведения» не включает субъективный элемент. Иными словами, обвинителю, вероятно, не нужно доказывать, что все лица, совершающие «аналогичные действия, направленные против этой группы», были мотивированны специальным умыслом на уничтожение группы как таковой. Достаточно, чтобы специальное намерение было доказано в отношении обвиняемого.

Как уже говорилось, прецедентное право обоих трибуналов ООН, в отличие от Римского Статута, при определении состава преступления геноцида специально не выделяет «контекст явной линии аналогичного поведения» в качестве обязательного юридического элемента. Не требует этого и Конвенция о геноциде. Фактически же существование такого контекста было установлено во всех судебных решениях, касающихся геноцида.

«Международные нормы, – отмечает Кассезе, – не требуют существования широко распространенной или систематической практики в качестве юридического компонента преступления геноцида. Это заключение, конечно, – материал для процессуального уровня, поскольку оно подразумевает, что обвинитель в национальном или международном суде не обязан приводить свидетельства такой практики. В действительности же направленные на геноцид действия едва ли можно мыслить как изолированные или спорадические события. Обычно они часть широко распространенной практики (часто допускаемой, одобряемой, или, по крайней мере, совершаемой с согласия правительственных властей или при их потворстве), или даже часть правительственной политики. Таким образом, в принципе, убийство, скажем, пятерых или десятерых членов религиозной, этнической, национальной или расовой группы с намерением уничтожить, полностью или частично, группу, может означать геноцид, даже если это – изолированный акт. Проблема, однако, возникает в связи с тем, как доказать направленное на геноцид намерение. Так как специальное намерение обычно выводится из фактических обстоятельств, в только что упомянутом случае может оказаться чрезвычайно трудно найти такие доказательства. Если, вместо этого, направленный на геноцид акт – часть единого образца поведения, имеющего место в том же самом государстве (или районе или географической области), или, тем более, политики, запланированной и преследуемой правительственными властями (или руководителями политической или военной группы), то гораздо легче вывести намерение из фактических обстоятельств дела. Таким образом, вопрос «широко распространенной» или «систематической» практики может, в конечном итоге, приобрести важность с очевидной точки зрения, а не как юридической компонент преступления»[76].

Степень важности установления контекстуального элемента зависит от формы участия обвиняемого в преступлении. Особенно важна она для различных видов соучастия, при определении которых суд должен установить совершение «акта геноцида» вне разумного сомнения. «Судебная камера должна сначала установить, был ли совершен акт геноцида, поскольку обвиняемый не может быть признан виновным в том, что оказал пособничество и подстрекал к преступлению геноцида, если само это преступление не было установлено»[77].

Однако в случае обвинения лица в прямом совершении геноцида дело обстоит несколько иначе. В деле Акайесу Судебная камера допускала, что преступление геноцида может быть совершено даже в случае, когда одно из деяний, предусмотренных Конвенцией о геноциде, совершено в отношении одного члена защищенной группы. Как верно указывает Кассезе, такое расширительное толкование вряд ли совместимо с ясным текстом Статьи II конвенции, которая использует множественное число: «членов группы»[78]. Но как быть в случаях типа упомянутых двумя абзацами выше, когда имеется несколько жертв, и намерение на совершение геноцид у преступника может, тем не менее, быть установлено «из слов и поступков обвиняемого»?

Указанная ситуация не абстрактная модель, предназначенная для оттачивания интеллекта. Дело Горана Елисича, рассмотренное Международным трибуналом по бывшей Югославии, демонстрирует на первый взгляд парадоксальный подход, в соответствии с которым лицо может быть признано виновным в преступлении геноцида вне установления Судом факта уничтожения хотя бы «существенной» части защищенной группы и хотя бы на ограниченной географической территории.

В остальных делах Трибуналы имели дело с ситуациями, когда массовое уничтожение представителей защищенных групп было очевидным. Истребление представителей народности тутси в Руанде, где с апреля по июль 1994 г. было убито приблизительно от 500 000 до одного миллиона человек или более[79], убийство в июле 1995 г. силами боснийских сербов 7-8 тысяч мужчин и мальчиков из числа мусульман анклава Сребреница[80] не оставляют сомнения в том, что акт геноцида действительно имел место. Однако в деле Елисича, против которого Прокурором было выдвинуто обвинение в геноциде, Суд впервые столкнулся с принципиально иной ситуацией. Было доказано, что обвиняемый лично убил в местах содержания под стражей города Брко (Босния и Герцеговина) 13 мусульман и жестоко обращался с другими задержанными[81]. Суд также признал, что реальное число жертв Елисича не установлено и может быть значительно большим[82]. Суд согласился с тем, что другие имевшие в этот период случаи нападений на гражданских лиц из числа мусульман Брко имели массовый и систематический характер[83] (в ходе эксгумации в четырех массовых захоронениях было обнаружено 66 тел, принадлежавших жертвам этих нападений)