II

применимое право:

общая часть

ГЛАВА 8. ПРЕДМЕТ, ОСОБЕННОСТИ И ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ

МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

8.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Задачей настоящего исследования, как уже было сказано, является оценка преступлений, совершенных представителями сторон вооруженного конфликта в Чечне, с точки зрения норм международного уголовного права. Поэтому в первую очередь необходимо разъяснить, что понимают авторы под этим понятием.

Такая необходимость возникает в связи с некоторой терминологической неопределенностью. В юридической литературе словосочетание «международное уголовное право» употребляется в трех существенно различных значениях.

В самом широком и традиционном смысле международное уголовное право – это совокупность норм, устанавливающих и регулирующих взаимоотношения государств в сфере борьбы с преступностью вообще или, как писал в начале XX века выдающийся русский юрист Ф. Ф. Мартенс, «при осуществлении ими своей карательной власти в области международного общения»[1]. Понятно, что в этом значении данная отрасль включает в себя весь комплекс норм, регулирующих вопросы взаимопомощи и взаимодействия правоохранительных и судебных органов разных стран, экстрадиции, разрешения конфликтов юрисдикции и т. п., вне зависимости от вида совершенных преступлений.

Во втором, более узком значении под международным уголовным правом понимается совокупность норм, регулирующих отношения между государствами (и другими субъектами международного права) и отношения государств с индивидами «в связи с предотвращением и пресечением преступной деятельности, которой присуща международная общественная опасность»[2]. К таким видам преступной деятельности обычно относят как «международные преступления», так и «преступления международного характера». Под последними понимается практически любое преступление, запрещенное международными договорами: от распространения порнографической продукции[3] до пиратства, незаконного оборота наркотических и психотропных веществ, киберпреступности и различных форм транснациональной организованной преступности. Именно в этом значении международное уголовное право чаще всего упоминается в российской юридической литературе[4].

Наконец, в самом узком и строгом значении, международное уголовное право – это комплекс международно-правовых норм, направленных на борьбу с международными преступлениями, под которыми понимаются только самые тяжкие деяния, криминализированные в общепринятом международном праве в целях защиты фундаментальных прав личности и/или мирового правопорядка. Обычно к ним относят геноцид, преступления против человечности и военные преступления (т. н. «основные международные преступления»), а также агрессию, пытки и (с некоторыми оговорками) международный терроризм. Важный признак, характеризующий международные преступления, заключается в том, что они, как правило, совершаются с той или иной формой государственного участия: либо как часть официальной политики, либо, как минимум, при молчаливой поддержке или терпимости со стороны государства. Таким образом, если «преступления международного характера» обычно совершаются против государств, и охотно ими преследуются, то преследование международных преступлений теми государствами, от имени или при попустительстве которых они совершаются, по очевидным причинам затруднено. Это обстоятельство, а также присущая данным преступлениям особая тяжесть, предопределяют необходимость борьбы с ними не только отдельных государств или их групп, но международного сообщества в целом (подробно об определении международного преступления см. раздел 10.1).

В данном исследовании термин международное уголовное право, если не оговорено иное, употребляется авторами исключительно в этом, наиболее узком значении.

***

Международное уголовное право в оговоренном нами выше значении данного термина – одна из самых молодых отраслей международного закона. По-настоящему она начала формироваться только в ходе работы Международных Военных Трибуналов Нюрнберга и Токио. Однако в 1950-ом году известный юрист-международник Георг Шварценберг еще отказывал этой отрасли в праве на существование, обвиняя правоведов, не разделявших его осторожного подхода, в отсутствии реализма[5]. Холодная война, на десятилетия заморозившая международное сотрудничество в борьбе с международными преступлениями, казалось, подтвердила скепсис Шварценберга и его многочисленных сторонников. Однако события, последовавшие с первой половины 1990-х гг. (создание и плодотворная работа двух Международных трибуналов ООН, четырех гибридных – «национально-международных» – уголовных судов, учреждение Международного Уголовного Суда и большое количество внутригосударственных судебных процессов по международным преступлениям, проводимых на основе принципа универсальной юрисдикции), коренным образом изменили ситуацию[6]. К настоящему моменту в главных чертах сформировался и продолжает уверенно развиваться отдельный, самостоятельный раздел международного права, имеющий своим предметом международные преступления и борьбу с ними.

Международное уголовное право является одной из отраслей международного публичного права. В свою очередь, международное публичное право представляет собой комплекс юридических норм и принципов, создаваемых государствами, и регулирующих межгосударственные и иные международные отношения («отношения между нациями»), а также (в соответствующих случаях) и определенные внутригосударственные отношения. В сферу регулирования международного права могут быть вовлечены не только государства и международные организации (как его основные субъекты), но и физические лица. Именно с такой ситуацией мы и сталкиваемся в международном уголовном праве.

В юридической науке пока отсутствует твердо устоявшееся, общепринятое определение международного уголовного права, что не удивительно в свете его молодости и нынешнего стремительного развития. По мнению авторов, определение, в наибольшей степени соответствующее нынешнему состоянию данной отрасли, принадлежит выдающемуся современному юристу, первому Президенту Международного трибунала по бывшей Югославии Антонио Кассезе. В своей фундаментальной монографии, посвященной этому предмету, он пишет:

«Международное уголовное право – корпус международных норм, разработанных с целью как запрещения международных преступлений, так и наложения на государства обязательств судебного преследования и наказания по крайней мере некоторых из этих преступлений. Оно также регулирует международные судебные слушания, проводимые с целью преследования лиц, обвиняемых в таких преступлениях.

Первый раздел этого корпуса составляет материальное право. Это свод норм, устанавливающих, какие деяния составляют международные преступления, каковы субъективные элементы, требуемые для того, чтобы такие деяния считались запрещенными, каковы возможные обстоятельства, при которых лица, обвиняемые в таких преступлениях, не могут, однако, подлежать уголовной ответственности, а также то, каковы международные правила, позволяющие государствам или обязывающие государства преследовать по суду или предавать суду лиц, обвиняемых в каком-либо из этих преступлений.

Свод норм, регулирующих международные судебные слушания, составляет уголовно-процес-
суальное право. Оно регламентирует ход судебного преследования и различные стадии международных судебных процессов»[7].

Исходя из целей данного исследования, его авторы почти исключительно сосредоточатся на вопросах материального права. На этом этапе разработки темы нам необходимо дать правильную квалификацию преступлений, совершенных в ходе чеченского конфликта, и в самых общих чертах определить круг лиц, предположительно ответственных за те или иные виды участия в этих преступлениях. Определение оптимальных правил для возможной в будущем международной судебной процедуры – задача пока явно преждевременная.

8.2. ОСНОВНЫЕ ОСОБЕННОСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Как раздел международного публичного права, международное уголовное право имеет с ним и общие источники (международный договор, международный обычай, общие принципы права и т. п.), и общие принципы интерпретации[8]. В то же время, будучи уголовно-правовой отраслью, международное уголовное право родственно внутригосударственным системам уголовного права. Однако оно обладает целым рядом уникальных, присущих только ему особенностей. Одни из них выделяют международное уголовное право из других разделов международного закона, другие подчеркивают принципиальные отличия международного уголовного права от национальных уголовно-правовых систем.

Во-первых, для правильного понимания природы международного уголовного права следует подчеркнуть, что его предметом является установление вины конкретных физических лиц, ответственных за преступления, а не определение вины государства, от имени или при попустительстве которого эти лица, возможно, действовали. Иными словами, данный раздел права имеет дело не с международно-противоправными деяниями государств, а с международными преступлениями, совершаемыми людьми. Эту особенность необходимо считать фундаментальной, так как она отделяет данную отрасль от других разделов международного публичного права.

В течение длительного времени субъектами международного права считались исключительно государства. Именно они и только они могли участвовать в правоотношениях, регулируемых международно-правовыми нормами, обладая для этого необходимыми правами и обязанностями[9]. Соответственно, если какое-либо деяние считалось грубым нарушением международного права, только государство могло нести за него ту или иную ответственность. Никаких последствий для физических лиц, действовавших от имени государства, международными нормами не предусматривалось[10]; вопрос возможного судебного преследования конкретных виновников считался исключительно внутренним делом государства-нарушителя. «Все изменилось сразу после окончания Второй мировой войны. Нюрнбергский приговор, – подчеркивает Якоб Реймер, – стал первым ясным изложением понятия, что под международным правом у людей есть конкретные обязанности»[11].

«Утверждалось, – говорится в приговоре, – что международное право рассматривает лишь действия суверенных государств, не устанавливая наказания для отдельных лиц, и далее утверждалось, что там, где рассматриваемое действие являлось действием, совершенным государством, то лица, которые практически осуществляли это, не несут личной ответственности, а стоят под защитой доктрины о суверенности государства. По мнению Трибунала, [оба эти утверждения] должны быть отвергнуты. Уже давно было признано, что международное право налагает долг и обязанности на отдельных лиц так же, как и на государства»[12].

Нюрнбергский Трибунал далее заключил, что «за нарушения международного права могут быть наказаны и отдельные лица»[13].

Дальнейшее закрепление этого подхода в основополагающих международных документах и обширная судебная практика сделали принцип индивидуальной уголовной ответственности за международные преступления общепринятой нормой. В итоге, как справедливо отметил Пьер-Мари Дюпюи, сегодня человек стал полноценным предметом публичного международного права, которое, с одной стороны, защищает его права, а с другой, обращается к случаям нарушения его международных обязательств в отношении других людей[14].

Долгое время эта норма относилась лишь к преступлениям, совершенным в контексте межгосударственных войн. Однако, начиная по крайней мере с середины 1990-х годов, международное право развилось таким образом, что данный принцип был распространен и на преступления, совершенные в контексте внутренних вооруженных конфликтов. Кристаллизация этого положения прежде всего связана с Резолюцией ООН об учреждении Международного трибунала по Руанде (1994 г.), историческим решением Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии по промежуточной апелляции Тадича (1995 г.), дальнейшим формированием прецедентного права этих судебных органов, и, наконец, с подписанием Римского статута Международного Уголовного Суда (1998 г.). В настоящее время принцип индивидуальной уголовной ответственности за основные международные преступления (такие, как военные преступления, преступления против человечности и геноцид) вне зависимости от типа вооруженного конфликта является прочной нормой общепринятого (обычного) международного права. Более того, геноцид и преступления против человечности в настоящее время вообще не требуют связи с существованием какого-либо вооруженного конфликта. Это же касается и преступления пытки, которое теперь выделяется как самостоятельное (дискретное) международное преступление. Указанное преодоление в достаточно краткий период времени традиционной дихотомии между правом международного и правом внутреннего конфликта, и постепенное устранение требований связи, по крайней мере, некоторых международных преступлений с вооруженным конфликтом можно охарактеризовать как настоящую революцию международного уголовного права (более подробно об этом см. раздел 9.2.2.4).

В то же время принцип индивидуальной уголовной ответственности физических лиц, ответственных за международные преступления, не отменяет принципа ответственности государств, от лица которых или при попустительстве которых эти преступления были совершены. Ответственность за международное преступление может быть вменена государству, если совершившее его лицо действовало в качестве «агента государства», «от лица государства», «от имени государства» или в качестве агента де-факто без каких-либо юридических полномочий[15]. Однако международно-правовая ответственность государств не является предметом международного уголовного права, и относится к другим областям и институтам международного публичного права, в том числе и к праву прав человека. Так, например, Европейский Суд по правам человека в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года (Европейской конвенцией) уполномочен устанавливать ответственность государств за нарушения прав физических лиц. Сходными полномочиями обладает и Межамериканская комиссия / Межамериканский суд по правам человека. Межгосударственные иски разрешает Международный Суд ООН (ACJ). Случается, что одни и те же факты рассматриваются разными судами в связи с установлением вины физических лиц и вины государства. Так, вопрос ответственности физических лиц за геноцид в Боснии рассматривает Международный трибунал по бывшей Югославии, а вопрос о предполагаемой ответственности Федеративной Республики Югославии за данный акт геноцида недавно рассмотрел Международный Суд ООН в связи с иском, поданным Боснией и Герцеговиной[16].

В связи с принципом индивидуальной ответственности Марко Сассоли и Антуан Бувье справедливо говорят о «цивилизующей и миротворческой миссии» международного уголовного права: «Пресечение преступлений также помогло бы покрыть преступников позором и индивидуализировать виновность и меры пресечения, разорвав, таким образом, порочный круг коллективной ответственности и ответных злодеяний против ни в чем не повинных людей. Уголовное преследование возлагает ответственность и наказание на отдельных лиц. Оно показывает, что отвратительные преступления ХХ века совершены не народами, а отдельными людьми. И наоборот, пока ответственность возлагается на государства и народы, каждое нарушение несет в себе зародыш следующей войны»[17].

Вторая особенность международного уголовного права подчеркивает его фундаментальное отличие от внутригосударственных уголовно-правовых систем. Она заключается в том, что в международном уголовном праве используются принципиально иные, чем в национальных правовых системах, методы криминализации, (т. е. объявления какого-либо поведения преступным). Как подчеркнул Международный трибунал по бывшей Югославии, если в любой национальной системе уголовного судопроизводства процесс криминализации зависит от законодателя, устанавливающего точную дату, начиная с которой определенное поведение становится запрещенным (например, путем издания Уголовного кодекса или внесения в него соответствующих изменений), то в системе международного уголовного судопроизводства эта цель достигается или путем заключения договоров и конвенций, или в результате формирования международного обычая, проистекающего из практики одностороннего применения государствами принудительных мер, направленных на запрещение определенного поведения[18].

Следующей важной особенностью международного уголовного права является его ярко выраженная гибридная природа[19]. Несмотря на то, что у международного уголовного права есть свой особый, регулируемый только им предмет правоотношений, оно «пропитано понятиями, принципами и юридическими конструкциями, заимствованными из национального уголовного права и права прав человека»[20], так же, как и из международного гуманитарного права. Как будет показано ниже (см. раздел 9.2), названные отрасли являются одновременно и основными источниками международного уголовного права. Соотношение международного права прав человека и международного гуманитарного права, с одной стороны, и международного уголовного права, с другой, можно, mutatis mutandis, сравнить с взаимодействием диспозиции и санкции в национальных уголовно-правовых системах. Гуманитарное право и право прав человека устанавливают запрещенное поведение, в то время как международное уголовное право создает механизмы наказания за нарушения физическим лицами этих запретов. Одновременно международное гуманитарное право, право в области прав человека и национальные уголовно-правовые системы оказывали и продолжают оказывать очень серьезное влияние на формирование корпуса международного уголовного права, и, наоборот, международное уголовное право существенно воздействует на прогрессивное развитие названных отраслей закона[21].

Наконец, международное уголовное право является относительно новой и интенсивно развивающейся отраслью. Далеко не все его нормы кодифицированы; их значительная часть до сих пор имеет форму международно-правового обычая. Это предопределяет высокую роль международных и национальных судов в его применении, толковании и развитии. Антонио Кассезе называет следующие причины такого положения вещей:

«Действующий список международных преступлений, совершение которых делает лиц уголовно ответственными по международному праву, формировался путем постепенного расширения. Первоначально, с конца XIX столетия и в течение долгого времени, наказанию подлежали лишь военные преступления. Только начиная со Второй мировой войны <…> Уставы Международного Военного Трибунала в Нюрнберге (МВТ) и Международного Военного Трибунала для Дальнего Востока (МВТДВ), установили новые классы международных преступлений. Таким образом, в 1945 году были добавлены преступления против человечности и против мира, затем, в 1948 году, – геноцид как отдельная подкатегория преступлений против человечности (которая вскоре превратилась в автономный класс преступлений), и затем, в 1980-х, – пытка как дискретное преступление. Недавно с определенными условиями был криминализирован международный терроризм. Что касается правил международного уголовного преследования, то они были сначала установлены в Уставах МВТ и МВТДВ, затем – в уставах МТБЮ и МТР, и позднее – в Римском Статуте МУС. Тем не менее они все еще скудны и, что даже еще более важно, относятся только к тем уголовным судам, для которых и были приняты, то есть у них нет всеобщего применения. Абсолютный корпус общеприменимых международных уголовно-процессуальных норм пока еще только находится в процессе постепенного развития»[22].

В другом месте Антонио Кассезе указывает:

«Постепенное развитие материального уголовного права было сложным процессом. Среди прочего, когда появлялся новый класс преступлений, составляющие его элементы (объективная и субъективная сторона или, в других терминах, actus reus и mens rea) не были сразу же очевидны. При этом в международных нормах не были установлены и масштабы наказания. Этот процесс легко объясним. Выделяются три главные особенности формирования международного уголовного права. Прежде всего в течение долгого времени и соглашения, и (реже) обычные нормы ограничивались запрещением определенных действий (например, убийств военнопленных и гражданских лиц), не добавляя, однако, ничего относительно уголовно-правовых последствий таких деяний. Другими словами, они просто устанавливали запрещения, не предусматривая уголовно-правовой природы нарушения таких запрещений, не говоря уж об условиях для их уголовного преследования и наказания. Когда международное право продвинулось дальше, криминализировав некоторые категории действий (военные преступления, преступления против человечности и т. д.), оно отнесло задачу судебного преследования и наказания подозреваемых <…> к компетенции национальных судов. Как следствие, местные суды каждого государства применяли свои процедурные правила <…> и правила «общей части» материального уголовного права <…>. Среди прочего, очень часто национальные суды, сталкивающиеся с неопределенностью большинства уголовно-правовых норм, нашли необходимым их конкретизировать и придать им юридическую точность. Они, таким образом, уточнили понятия, которые вначале в соответствии с соглашениями или обычным правом, скорее оставались свободными и неясными. Наконец <…>, когда были созданы международные уголовные суды (сначала в 1945-1947, затем в 1993-1994, и позднее в 1998 годах), они установили в своих Уставах различные классы подлежащих наказанию преступлений. Однако эти классы были задуманы и прописаны как преступления, юрисдикцией по которым обладали только данные суды; <…> и не подразумевалось, что они имеют общеупотребительное действие.

Учитывая эти свойства эволюции международного уголовного права, не должно быть удивительным, что даже недавнего дополнения набора писаных норм не оказалось достаточно для построения последовательной юридической системы, охватывающей все обычные нормы или неписаные общие принципы»[23].

Таким образом, в отличие от национальных уголовно-правовых систем, в международном уголовном праве (как и в большинстве других областей международного права) не существует каких-либо исчерпывающих и обязательных для всех «кодексов». Международное уголовное право пока еще только двигается «от элементарного беспорядка правил и принципов к довольно последовательному корпусу закона»[24]. Применимые нормы международного уголовного права разбросаны по различным источникам (включая обычное право), которые не всегда содержат детальное регулирование их предмета, и поэтому оставляют широкое поле для судебного толкования.

«В этом отношении, – отмечает Кассезе, – международное уголовное право имеет значительное сходство с уголовным правом таких стран общего права, как Англия, где рядом с предусмотренными законом преступлениями существует много преступлений, развитых через судебные прецеденты <…>. Контраст между относительной неопределенностью и «податливостью» международных уголовно-правовых норм, проистекающих из их в значительной степени обычной природы, и императивным требованием того, чтобы составы преступлений были установлены четко и ясно, отводит решающую роль национальным и международным судам. Задача национальных и международных судов – пролить свет на нормы обычно-правовой природы и дать им юридическую точность всякий раз, когда их содержание и смысл все еще окружены неуверенностью, а также обстоятельно разъяснить и уточнить содержание соглашений, которые зачастую сформулированы кратко.

В частности, суды играют обязательную роль для: (i) установления существования и определения содержания норм обычного права, (ii) интерпретации и разъяснения условий соглашения и (iii) основанной на общих принципах разработки юридических категорий и конструкций, обязательных для применения международных уголовно-правовых норм. Именно благодаря судебным решениям прогресс международного права идет столь быстро»[25].

Следует отметить, что недооценка роли обычного международного права как важнейшего источника международного уголовного закона, приводит к совершенно неверному пониманию его правовой природы со стороны ряда российских юристов-международников. Так, в российской науке весьма распространена точка зрения, в соответствии с которой под международным уголовным правом следует понимать «систему принципов и норм, регулирующих сотрудничество государств в борьбе с преступлениями, предусмотренными международными договорами»[26]. Однако, как было уже показано выше, значительное количество норм этой отрасли ясно не закреплено в договорном праве, и их существование и содержание устанавливается международными и национальными судами исходя из практики государств и международных организаций. В свою очередь такие трактовки приводят к недооценке в российской юридической науке ведущего значения международного и национального прецедентного права в развитии и применении норм МУП. Удивительно, но ряд монографий и учебников российских юристов, претендующих на обобщающий характер в этой области, либо вообще не содержат ссылок на судебные решения, либо эти ссылки единичны и касаются почти исключительно Нюрнбергского приговора[27]. Действующие нормы международных соглашений трактуются в этих работах исключительно в свете отечественной доктрины, поразительным образом никак не связанной с обширной судебной практикой последних десятилетий.

Итак, к главным особенностям международного уголовного права следует отнести индивидуальную уголовную ответственность физических лиц, криминализацию поведения через международный договор и международно-правовой обычай, гибридный характер данной отрасли права, ее стремительное развитие и высокую роль прецедентного права в этом процессе.

В итоге – и это следует особенно подчеркнуть, завершая данный раздел – международное уголовное право, несмотря на его тесную связь с национальными уголовно-правовыми системами и гибридный характер, является самостоятельной отраслью закона, оперирующей собственными нормами, понятиями и юридическим конструкциями. Они возникли не путем механического заимствования юридических категорий из других отраслей права и внутригосударственных систем, а в результате длительного процесса их синтеза и адаптации к уникальным требованиям данной отрасли. Поэтому использование в системе международного уголовного правосудия внутригосударственных судебных принципов и подходов имеет крайне ограниченное применение. В международном судебном процессе внутренние законы страны, на территории которой или гражданином которой были совершены предполагаемые международные преступления, могут в лучшем случае играть лишь вспомогательную роль, уступая основное место нормам и принципам международного уголовного права.

8.3.ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

8.3.1. Определение общих принципов международного уголовного права

Под принципами в общей теории права подразумеваются «основные идеи, руководящие положения, которые определяют содержание и направление правового регулирования. Принципы выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы, институты или отрасли, ни и вся система права»[28]. Принципы права делятся на общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

Как будет показано ниже, общие принципы международного уголовного права одновременно являются одним из его источников. На первый взгляд их логичнее было бы рассмотреть в главе, посвященной источникам права. Однако, учитывая, что данная работа обращена не только к узкому кругу специалистов, авторы считают целесообразным осветить этот вопрос именно здесь. Без уяснения специфики данных принципов неподготовленному читателю трудно будет понять, как работает механизм международного уголовного правосудия и в чем состоят его главные отличия от национальных систем уголовного права. В свете понимания общих принципов специфический вопрос об источниках международного уголовного права, рассмотренный в следующей главе, может быть осознан неподготовленным читателем с гораздо большей легкостью.

Общие принципы международного уголовного права не являются уникальными только для данной отрасли закона. Как справедливо отметил Н. Г. Михайлов, «специфические черты международного уголовного и международного уголовно-процессуального права по большей части совпадают с основными принципами соответствующих отраслей внутригосударственного права любой страны. Это обусловлено тем, что и на государственном, и на международном уровнях эти отрасли регулируют определенные, во многом сходные общественные отношения, возникающие в сфере борьбы с преступностью. Вследствие этого основополагающие принципы, свойственные внутреннему уголовному и уголовно-процессуальному праву, присущи и одноименным отраслям международного права»[29]. «Появление этих принципов на международном уровне, – пишет Антонио Кассезе, – возникло в процессе их постепенного заимствования из национальных юридических систем»[30]. В то же время данный процесс обусловлен и значительным влиянием на международное право и внутреннее уголовное законодательство государств доктрины прав человека.

К общим принципам международного уголовного права следует отнести принцип презумпции невиновности, принцип справедливости, принцип индивидуальной уголовной ответственности, принцип законности (составной частью которого является запрет обратной силы закона), принцип недопустимости двойного преследования за одно и то же нарушение (non bis in idem), принцип, в соответствии с которым все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого, принцип запрета объективного вменения (или обязательности установления субъективной стороны преступления), принцип последовательности, уверенности и предсказуемости правосудия и т. д. – одним словом, все те базовые принципы, которые лежат в основе современных цивилизованных систем уголовного правосудия. Нельзя не согласиться с мнением Н. Г. Михайлова, который считает, что некоторые из этих принципов одновременно являются и элементами отдельных институтов уголовного права, таких, например, как институт действия уголовного закона во времени, институт преступления и наказания и т. п.[31].

Содержание указанных принципов раскрыто во множестве специальных работ по теории уголовного права, поэтому мы не будем подробно останавливаться здесь на этом вопросе. В данной главе мы укажем лишь на те специфические особенности, которые приобретают некоторые из них при инкорпорировании в международное право. Как пишет Антонио Кассезе, в международном праве «некоторые из этих принципов в конечном счете имеют скудное сходство с теми же принципами, содержащимися в национальных юридических системах, поскольку они сформировались уникальным образом, чтобы соответствовать характерным особенностям международного правопорядка»[32]. Сходное мнение в одном из своих дел высказал и Международный трибунал по бывшей Югославии: «Может постулироваться, что принципы законности в международном уголовном праве отличаются от соответствующих принципов в национальных правовых системах в плане их применения и стандартов. Эти отличия, вероятно, обусловлены очевидной целью поддержания баланса между защитой интересов правосудия и справедливости в отношении к обвиняемому, и вниманием к сохранению мирового порядка»[33].

О специальных принципах данной отрасли международного уголовного закона, таких, как верховенство международного уголовного права над национальным правом в контексте обязательств отдельных лиц, недопустимость ссылки на должностное положение, уязвимость применения сроков давности и амнистии и т. п., а также о природе индивидуальной уголовной ответственности в международном праве мы подробно скажем в других разделах настоящего исследования (см. главу 12).

8.3.2.Принцип законности в международном уголовном праве

Принцип законности относится к числу важнейших общих принципов права. Как отмечает Н. Г. Михайлов, в настоящий момент «он распространяется на всю систему права в целом, охватывая и международное уголовное право»[34]. Шериф Бассиони называет этот принцип одной из наивысших ценностей уголовного права, который является «необходимым условием реализации норм уголовного права в свете теории прав человека и государственной власти»[35].

То, что обычно обозначается общим термином «принцип законности», в действительности представляет собой достаточно широкий комплекс, включающий в себя принцип nullum crimen sine lege (нет преступления без предусматривающего его закона) и принцип nulla poena sine lege (нет наказания без предусматривающего его закона). В свою очередь принцип nullum crimen выражается в требовании специфичности закона, запрете ретроактивности (обратной силы) закона и запрете применения уголовного закона по аналогии.

В соответствии с несколько иной классификацией принцип законности может быть выражен через четыре следующих правила или запрета:

– запрет выносить уголовное наказание вне процедуры, предусмотренной формальным законом (lex scripta);

– запрет применять уголовный закон к ситуациям, этим законом не предусмотренным, или запрет применения уголовного закона по аналогии (lex stricta);

– запрет придания уголовному закону, устанавливающему или ухудшающему положение обвиняемого, обратной силы (lex preuia);

– запрет устанавливать уголовные законы с неопределенным содержанием (lex certa)[36].

С одной стороны, благодаря стремительному развитию и внедрению в национальное и международное право доктрины прав человека, принцип законности сегодня прочно внедрен в международное уголовное право. С другой стороны, именно с этим принципом (или, скорее, с комплексом принципов) связана масса специфических для международного уголовного права особенностей его применения.

Вообще, как указывает Кассезе, в национальных юридических системах можно различить две альтернативные доктрины, на которых основывается уголовное право: доктрину субстанциального (substantive) правосудия и доктрину строгой законности[37]. К настоящему моменту вторая доктрина в цивилизованных правовых системах практически вытеснила первую. Согласно первой доктрине, правосудие должно «прежде всего стремиться запрещать и наказывать любое поведение, которое социально вредно или опасно для общества, вне зависимости от того, было ли оно криминализировано на момент совершения»[38]. Этот подход ставит интересы общества и государства над интересами личности. Варварские эксцессы применения этого подхода ярко проявились в законах и правоприменительной практике тоталитарных режимов Советского Союза, нацистской Германии и т. п. Тем не менее, большинство комментаторов полагает, что на современном уровне данная доктрина (с необходимыми ограничениями и изменениями) была применена Конституционным судом Германии в решении от 3 ноября 1992 г. (а за ним и Европейским Судом по правам человека) для некоторых случаев, касающихся нарушений фундаментальных прав человека в ГДР (так называемое Дело Берлинской стены, касающееся расстрелов лиц, пытавшихся бежать на Запад)[39].

Напротив, доктрина строгой законности (выраженная в латинской формуле nullum crimen sine lege) постулирует, что лицо может подлежать уголовной ответственности только за деяние, которое на момент его совершения уже было признано преступным согласно применимому закону[40]. Сформулированный еще мыслителями эпохи Просвещения, этот принцип теперь прочно имплиментирован в национальное законодательство практически любого государства, которое считает себя правовым. Как подчеркнула Апелляционная камера Международного трибунала по бывшей Югославии, «цель этого принципа состоит в том, чтобы предотвратить обвинения и наказание лица за действия, при совершении которых оно, рассуждая здраво, полагало, что они были законными на момент их совершения»[41]. Более общее обоснование принципа законности еще в 1893 году было дано выдающимся немецким специалистом по уголовному праву Францем Листом: «принципы nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege являются защитой гражданина от государственного всемогущества; они стоят на страже человека против зверской силы большинства, против Левиафана»[42].

В качестве примера применения данного принципа на внутригосударственном уровне можно привести часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации: «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Также и часть 1 статьи 9 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливает: «Преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния».

Сходным образом данный принцип сформулирован и в международных соглашениях по правам человека. Так, статья 15 (1) Международного пакта о гражданских и политических правах устанавливает: «Никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления, вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением». Близкие формулировки находим и в статье 7 (1) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: («Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением»), а также статье 9 Американской конвенции о правах человека.

Далее, принцип строгой законности закреплен в международном гуманитарном праве, в частности, в ст. 99 (1) Третьей Женевской конвенции, ст. 67 Четвертой Женевской конвенции и, наконец, в ст. 75 (4)(с) Первого дополнительного протокола («ни одно лицо не может быть обвинено в совершении уголовного преступления или осуждено за него на основании любого действия или упущения, которые не представляли собой уголовное правонарушение в соответствии с нормами национального законодательства или международного права, действие которых распространялись на это лицо во время совершения такого действия или упущения»).

Наконец, доктрина строгой законности нашла свое выражение в международном уголовном праве: сначала неявно в Уставах двух специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде (и более определенно – в их прецедентном праве), затем явно в ст. 22 Римского Статута Международного Уголовного Суда.

8.3.3. Модальности принципа законности в международном уголовном праве

8.3.3.1. Принцип специфичности

Доктрина строгой законности имеет несколько модальностей, или, другими словами, реализуется в ряде принципов. Во-первых, она находит свое выражение в принципе специфичности. Он заключается в том, что нормы уголовного закона должны быть изложены, насколько это возможно, определенно и детально, «чтобы ясно указать их адресатам запрещенное поведение»[43]. «В национальном уголовном праве, – пишет Н. Г. Михайлов, – эти требования выполняются путем перечисления всех уголовно-наказуемых деяний <…> в уголовных законах или кодексах»[44]. Например, в диспозиции каждой из статей особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации перечислены объективные и субъективные элементы состава каждого соответствующего преступления. Сам перечень преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ, является исчерпывающим. Однако, как мы уже говорили, международное право не знает какого-либо законодательного акта, перечисляющего диспозиции всех криминализированных на настоящий момент деяний. Поэтому, как показывает Кассезе, этот принцип еще далек от того, чтобы быть в полном объеме применимым в международном праве, так как некоторые его нормы изложены в достаточно общей манере. В качестве примера можно привести дефиницию преступления против человечности, которая включает состав в виде «других негуманных действий»[45], а также такие понятия, как пытки, изнасилование, преследование, порабощение, детальное содержание которых в Уставах международных уголовных судов не раскрывается[46].

Такая неопределенность восполняется судебной практикой. Это до некоторой степени сближает международное право с системами стран «общего» права, в которых при установлении нормы закона ключевую роль играет судебный прецедент (см. ниже, раздел 9.2.7). «Национальные и международные суды играют очень важную роль в постепенном определении понятий, обстоятельном разъяснении объективных и субъективных элементов преступлений, в определении таких общих юридических категорий, как реабилитирующие обстоятельства и т. п.«[47].

В качестве примеров можно привести решения специальных международных трибуналов ООН. Так, Международный трибунал по Руанде в деле Жана-Поля Акайесу, рассматривая обвинение в геноциде, дал подробное определение объективных и субъективных элементов данного преступления[48]. Отдельные вопросы, связанные с данным составом преступления, были в дальнейшем прояснены рядом судебных решений обоих трибуналов, например, в решениях Судебной и Апелляционной камеры МТБЮ по делу Горана Елисича[49]. В решении Апелляционной камеры МТБЮ по делу Душко Тадича впервые было дано детальное определение такого вида соучастия в международном преступлении, как объединенное преступное предприятие[50]. В решении по промежуточной апелляции Хаджихасановича и др. Апелляционная камера МТБЮ впервые обосновала применимость доктрины ответственности командиров и иных начальников к преступлениям, совершенным в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера[51]. Список подобных «прецедентных» дел можно продолжить. В дальнейшем выводы этих судебных решений применялись при рассмотрении судами других дел.

8.3.3.2. Принцип неретроактивности закона и ретроактивность международных судов

Следующим принципом, вытекающим из доктрины строгой законности, является принцип неретроактивности закона или запрета приданию норме уголовного права обратной силы. Иными словами, норма уголовного права, устанавливающая или отягчающая ответственность за то или иное деяние, не распространяется на такое деяние, если оно было совершено до принятия этой нормы. В отличие от эпохи Нюрнбергского и Токийского трибуналов, которые еще во многом руководствовались доктриной «субстанциального правосудия», в настоящее время принцип неретроактивности закона прочно инкорпорирован в корпус международного уголовного права. Из этого следует, что суды могут обращаться только к тем нормам материального права, которые уже существовали на момент совершения инкриминируемого деяния[52].

Применительно к международному уголовному праву это означает, что суд, применяя ту или иную норму материального права, должен доказать, что она уже существовала на момент совершения преступления[53], являясь либо частью обычного международного права, либо применимого в данной ситуации договорного права. Например, в случае, если то или иное деяние криминализировано международным договором, нужно продемонстрировать,что, во-первых, данный договор распространялся на то государство, гражданином (представителем) которого или на территории которого было совершено предполагаемое преступное деяние, и, во-вторых, что этот договор на момент совершения этого деяния уже действовал. Короче говоря, следует показать, что договор применим к рассматриваемой судом ситуации. О том, каким образом суды устанавливают факт существования нормы обычного права, мы подробно скажем в следующей главе, посвященной источникам международного уголовного права (см. раздел 9.1.4).

В то же время принцип неретроактивности закона не означает запрета ретроактивности суда. Иными словами суд имеет право вынести приговор за деяние, совершенное до создания этого суда, если будет доказано, что данное деяние уже считалось международным преступлением на момент его совершения. На это прямо указывает ст. 15 (2) Международного пакта о гражданских и политических правах, в соответствии с которой принцип отсутствия обратной силы уголовного закона, устанавливающего или отягчающего ответственность, не препятствует «преданию суду и наказанию любого лица за любое деяние и упущение, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом». Практически та же формулировка содержится в ст. 7 (2) Европейской конвенции по правам человека.

Действительно, целый ряд уставов международных и гибридных уголовных судов предусматривает возможность преследования преступлений, совершенных до создания этих судебных органов. Так, Международный трибунал по бывшей Югославии был учрежден Советом Безопасности ООН 25 мая 1993 года, а временная юрисдикция данного суда распространяется на преступления, совершенные начиная с 1991 года[54]. Международный трибунал по Руанде был учрежден тем же органом 8 ноября 1994 года, однако он уполномочен рассматривать преступления, совершенные с 1 января по 31 декабря того же года[55]. Это связано с тем, что уставы всех современных международных судов, наделенных правом ретроактивности, не являются документами, устанавливающими какие-либо новые нормы материального права. Данные документы лишь перечисляют те нормы, которые уже существовали в международном праве на момент совершения предполагаемых преступлений.

Как подчеркнуто в докладе Генерального секретаря ООН об учреждении МТБЮ, «возлагая на Международный трибунал задачу преследования по суду людей, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, Совет Безопасности не подразумевал издание или создание законов. Скорее, Международный трибунал имеет задачу применения существующего международного гуманитарного права <…> Применение принципа nullum crimen sine lege требует, чтобы международный трибунал применял нормы международного гуманитарного права, которые, без всякого сомнения, являются частью обычного права»[56]. Разъясняя данное положение, Международный трибунал по бывшей Югославии указал, «что Совет Безопасности, не будучи законодательным органом, не может предусмотреть особые составы преступлений. Поэтому он наделяет Трибунал юрисдикцией по тем преступлениям, которые уже признаны в международном гуманитарном праве. Устав не создает материального права, но обеспечивает форму и структуру для принудительного применения уже существующего международного гуманитарного права»[57]. В другом месте тот же Суд отмечает, что «Организация Объединенных Наций не может «криминализировать» ни одного из условий международного гуманитарного права простым актом предоставления предметной юрисдикции международному трибуналу. Международный трибунал просто идентифицирует и применяет существующее общепринятое международное право»[58].

Для пояснения сказанного можно привести следующий пример. Уставы специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде предусматривают ответственность за преступление геноцида, дают его определение и перечисляют наказуемые формы участия в данном преступлении[59]. Однако криминализация данного преступного деяния в международном праве произошла гораздо раньше: в 1948 году была принята, а в 1961 году вступила в силу Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. Уставы трибуналов в данном случае лишь повторяют определения этой Конвенции и наделяют конкретные суды предметной юрисдикцией по данному преступлению. Это же касается и всех других составов преступлений, перечисленных в упомянутых уставах.

Таким образом, ретроактивность судов, в отличие от ретроактивности уголовного закона, не нарушает принципа nullum crimen sine lege. Как подчеркнула Апелляционная камера МТБЮ в деле Челебичи, является неправомерным допущением утверждать, что обвиняемые в совершении таких деяний, как убийства, пытки, изнасилования и бесчеловечное обращение в момент их совершения не осознавали преступную природу этих действий. Поэтому тот факт, что они не могли предвидеть создание в будущем Международного трибунала, который будет уполномочен осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за такие деяния, является несущественным[60].

Единственным в истории неретроактивным международным уголовным судом является Международный Уголовный Суд, Устав которого был принят значительным количеством государств в качестве международного договора. Как будет показано ниже, некоторые его положения шире общепринятого международного права. Однако в связи с тем, что юрисдикция суда распространяется только на государства, договорившиеся о его учреждении, и что этот суд уполномочен рассматривать преступления, совершенные только после его учреждения, такое расширение не нарушает принципа законности.

Ретроактивность суда допускается не только в отношении международных, но и в отношении внутригосударственных судов, в случае, если они рассматривают международные преступления. Как справедливо указывает российский юрист-международник А. Г. Кибальник, «национальный суд обязан применить имеющую обязательность для государства норму международного уголовного права в случае, если в национальном законе этого государства отсутствует соответствующее положение. Этот вывод следует из конституционного предписания большинства государств о том, что действующие для них нормы международного права являются неотъемлемой частью их национальной правовой системы»[61].

Этот подход на практике продемонстрирован в деле Адольфо Шилинго, рассмотренном 19 апреля 2005 г. испанской Национальной судебной палатой (Audiencia Nacional). Шилинго, капитан аргентинского военно-морского флота, сдавшийся испанскому правосудию, был обвинен в том, что в 1977 г., в период т. н. «грязной войны» в Аргентине, участвовал в двух полетах, в течение которых 30 человек, подозреваемых в терроризме, были сброшены в море с борта самолета. Суд нашел, что данные убийства составляли преступления против человечности, и были совершены в контексте существования системы секретных мест заключения, где заключенные подвергались пыткам, включая постоянное содержание в наручниках, задержку дыхания путем погружения лица в воду, удары электрическим током и др., и приговорил обвиняемого к 640 годам тюремного заключения.

Суд постановил, что злодеяния, совершенные обвиняемым, должны быть охарактеризованы как преступления против человечности, несмотря на то, что как на момент их совершения, так и на момент ареста обвиняемого в 1997 г. Уголовный кодекс Испании не предусматривал этого преступления (преступления против человечности были включены в испанский УК лишь в 2004 г.). Суд постановил, что совершенные Шилинго преступления против человечности были явным нарушением общепринятых норм международного права, берущих начало по крайней мере с Нюрнбергского приговора. Поэтому не было никакой проблемы нехватки обвиняемым понимания незаконности его действий, и, таким образом, нарушения принципа nullum poena sine lege или придания закону обратной силы[62].

В то же время в связи с тем, что Уставы международных трибуналов, наделенных правом ретроактивности, не создают новых норм материального права, а только фиксируют уже существующие нормы, судьи трибунала не должны применять ту или иную норму, если установят, что ее не существовало в обычном или применимом договорном праве на момент совершения преступления. Так, например, в соответствии с правилом 73 Правил процедуры и доказывания МТБЮ, суд может рассмотреть возражения обвиняемого, основанные на предполагаемой нехватке у суда юрисдикции. Как заявил Прокурор Международного трибунала по бывшей Югославии в процессе по делу Тадича, судьи вправе подвергать сомнению Устав для того, чтобы убедиться, действительно ли норма Устава соответствует международному праву[63]. В ходе данного судебного разбирательства Апелляционная камера трибунала по ходатайству защиты подробно рассмотрела вопрос о предполагаемой нехватке у Трибунала предметной юрисдикции по двум статьям, предполагающим ответственность за военные преступления и преступления против человечности, и аргументированно отклонила данную апелляцию[64]. Из этого логически должно вытекать, что в случае, если Суд установит, что той или иной нормы Устава не существовало в обычном или применимом договорном международном праве, то эта норма не должна применяться. На практике такая ситуация никогда не складывалась, очевидно, благодаря взвешенному подходу конструкторов Уставов международных уголовных судов. Однако в деле Нормана, которое рассматривал Специальный суд по Сьерра-Леоне, вопрос был поднят именно в этом ключе. В своем особом мнении по данному делу судья Робертсон заявил, что обвиняемый не должен был преследоваться за преступление вербовки детей, которое было предположительно совершено в конце июля 1998 г., несмотря на то, что ответственность за это деяние прямо предусмотрена Уставом суда. Судья посчитал, что вербовка детей еще не считалась преступлением на момент его совершения, и сослался на принцип неретроактивности[65]. Судьи большинства не разделили этот вывод, посчитав, что данное деяние уже было криминализировано под применимым международным правом, но при этом также признали обязанность Суда «гарантировать, что принцип неретроакивности не нарушен»[66].

8.3.3.3. Принцип запрета аналогии уголовного закона

Третьим принципом, артикулирующим доктрину строгой законности, является запрет применения уголовного права по аналогии. Он состоит в том, что суд не может расширительно применять нормы уголовного права по вопросам, которые не регулируются этими нормами. В статье 22 (2) Римского Статута эта норма описывается следующим образом: «Определение преступления должно быть точно истолковано и не должно применяться по аналогии. В случае двусмысленности определение толкуется в пользу лица, которое находится под следствием, в отношении которого ведется судебное разбирательство или которое признано виновным».

Применение данного принципа удобно проиллюстрировать примерами, связанными с запретом того или иного вида оружия или того или иного вида использования оружия. Так, если норма договорного или обычного права запрещает применение определенных типов наземных мин, то нельзя применять эту норму к другим типам мин, не запрещенных данной нормой. Или, если другая норма запрещает применять то или иное оружие в густонаселенных районах, то нельзя применять этот запретив ситуациях, когда это оружие используется вне населенных пунктов.

Разумеется, запрет применения уголовного закона по аналогии не означает запрета судебного толкования, интерпретации судом норм уголовного права[67].

Антонио Кассезе указывает три ситуации, в которых запрет на аналогию носит ограниченный характер.

Первая ситуация касается обращения суда к общим принципам права для того, чтобы установить, охватывает ли какая-либо норма международного права тот или иной предмет. Эта потребность возникает в случаях пробелов и неясностей в международном праве. Такая«аналогия» является не созданием новых норм права, а методом их интерпретации, позволяющим «обстоятельно объяснить, разъяснить или дать ясный юридический контур запрещения, которое уже было установлено в обычном или договорном праве»[68]. Разумеется, данное обращение к общим принципам «никогда не должно использоваться, чтобы криминализировать поведение, которое не было ранее запрещено нормой уголовного права»[69], или, другими словами, для установления новых, неизвестных ранее международному праву составов преступлений.

Вторая ситуация относится к случаям, когда нормы международного права прямо требуют обращения к аналогии. Так, например, статья 7 (1)(k) Римского Статута, завершая перечень составов преступлений против человечности, называет «другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью <курсив наш – авт.>». Как видно из текста, для установления конкретного состава этого вида преступления данная норма прямо требует обращения к другим составам преступлений против человечности.

Третья ситуация касается обращения суда к общим принципам какой-либо из отраслей применимого права, например, международного гуманитарного права. «В некоторых случаях международное право допускает логический подход, который на первый взгляд противоречит запрету на аналогию, но который фактически допустим потому, что это относится к общим принципам. Лучше всего объяснить это положение примером. В случае появления нового оружия, которое не подпадает под существующее запрещение из-за своих новых особенностей, расширение по аналогии запрета, содержащегося в договоре, не допустимо. Однако необходимо задаться вопросом: не противоречат ли свойства этого нового оружия общему принципу, запрещающему всякое оружие, которое по своей природе неизбирательно или вызывает ненужное страдание. <…> Такая постановка вопроса не составит применения запретов, содержащихся в договоре, по аналогии; скорее она является способом установить, не являются ли особенности нового оружия противоречащими общему принципу»[70].

8.3.3.4. Принцип законности наказания

Наконец, доктрина строгой законности выражается в принципе законности наказания, выраженном латинской формулой nulla poena sine lege (нет наказания без предусматривающего его закона). Данный принцип нацелен на однородное применение уголовного права всеми судами государства и на то, чтобы уведомить потенциальных нарушителей закона о возможных последствиях. В национальных системах права эти цели достигаются через перечисление в уголовных кодексах государств санкций за совершение тех или иных видов преступлений.

«Этот принцип, – пишет Кассезе, – не применим на международном уровне <…>. Государства еще не согласовали масштаб наказаний из-за широко отличающихся представлений о серьезности различных преступлений, серьезности вины за каждое уголовное преступление и последовательности в строгости наказания. Из этого следует, что суды пользуются гораздо большей свободой усмотрения при избрании наказания для лиц, признанных виновными в международных преступлениях»[71].

После Второй мировой войны выкристаллизовалась норма международного права, в соответствии с которой отсутствие международного договора о наказании за международные преступления не препятствуют наложению уголовной ответственности на лицо, признанное виновным в таких преступлениях.

В соответствии с решением Нюрнбергского Трибунала привлечение лица к индивидуальной уголовной ответственности за преступления по международному праву не запрещено отсутствием договорных положений о наказании таких преступлений[72]. Это же положение повторено в Нюрнбергских Принципах (Принцип II): «То обстоятельство, что по внутреннему праву не установлено наказание за какое либо действие, признаваемое согласно международному праву преступлением, не освобождает лицо, совершившее это действие, от ответственности по международному праву». В подтверждение этого принципа в Международный пакт о гражданских и политических правах было внесено соответствующее условие статьи 15 (2) (см. выше, раздел 3.3.2)[73]. Таким образом, и международное право прав человека не распространяет действие принципа nulla poena sine lege на международные преступления.

8.3.3.5. Принцип запрещения двойного преследования за одно и то же преступление

Данный принцип, выраженный в латинской формуле non bis in idem, запрещает преследовать лицо по суду за деяние, составляющее основу состава преступления, в отношении которого это лицо уже было признано виновным или оправдано данным или каким-либо иным судом. В настоящее время принцип non bis in idem прочно инкорпорирован в международное право через его включение в основные соглашения по правам человека. Так, ст. 14 (7) Международного пакта о гражданских и политических правах гласит: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны».

Принцип запрещения двойного преследования как один из важнейших принципов международного уголовного права закреплен в Уставах Специальных международных трибуналов ООН[74], гибридных судов[75] и Международного Уголовного Суда[76].

Однако при определенных обстоятельствах этот принцип не подлежит применению судом, рассматривающим международные преступления. Эти обстоятельства сформулированы в уставах международных и гибридных судов[77]. В настоящее время в ст. 20 (3) Римского Статута содержится формулировка, которая, по всей видимости, может считаться общепринятой. Это случаи, когда разбирательство в другом суде:

«a) предназначалось для того, чтобы оградить соответствующее лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда; или b) по иным признакам не было проведено независимо или беспристрастно в соответствии с нормами надлежащей законной процедуры, признанными международным правом, и проводилось таким образом, что, в существующих обстоятельствах, не отвечало цели предать соответствующее лицо правосудию».

Как разъяснила Комиссия международного права ООН, подобные ограничения в применении принципа non bis in idem продиктованы тем, что на практике «то или иное государство может оградить от судебного преследования лицо, совершившее преступление против мира и безопасности человечества и находящееся не его территории, путем вынесения оправдательного приговора, в ходе фиктивного судебного разбирательства или путем его осуждения или назначения наказания, которое не является соразмерным тяжести преступления, но которое позволяет ему избежать осуждения или более строгого наказания в другом государстве, и, в частности, в государстве, где было совершено данное преступление, или в государстве, являющемся главной жертвой такого преступления»[78].

Кроме того, Уставы специальных Международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде устанавливают, что международное преступление может быть повторно рассмотрено Трибуналом, если оно было квалифицировано национальным судом как обычное преступление[79]. Этот же принцип был предложен Комиссией международного права ООН в Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества редакции 1996 года (статья 12 (а)(i)). Данное положение связано с тем, что международные преступления по определению имеют более серьезный характер, чем обычные преступления по внутригосударственному праву (см. разделы 10.4 и особенно – 12.2). В таком случае, как разъяснила Комиссия международного права, лицо оказывается судимым и осужденным не за международное преступление, а за «менее тяжкое преступление», которое не охватывает всей меры его преступного поведения. «Так, то или иное лицо может быть судимо национальным судом за убийство и повторно привлечено к уголовной ответственности международным уголовным судом за преступление геноцида в связи с тем же деянием»[80].

Данное положение, однако, не нашло отражения в Римском Статуте Международного Уголовного Суда. Авторы настоящего исследования не принимают на себя смелость разрешать вопрос о том, может ли оно считаться частью обычного международного права.

8.3.4. Принцип всеобщности и обязательности закона

Принцип всеобщности и обязательности закона является общеправовым принципом, действующим во всех отраслях права, в том числе и в уголовном. В соответствии с ним закон обязателен для всех, и его избирательное применение недопустимо. Модальностью данного принципа в уголовном праве является положение о неотвратимости наказания за совершенные преступления.

К сожалению, данный принцип пока не нашел своего полного выражения в международном уголовном праве: большинство совершаемых в мире и потрясающих совесть человечества злодеяний остаются безнаказанными, а ответственные за них лица наслаждаются неприкосновенностью в тени государственных суверенитетов. Скорее, можно констатировать, что международное сообщество лишь постепенно, шаг за шагом преодолевая инерцию государств и доктрин прошлого, приближается к утверждению принципа всеобщности закона и неотвратимости наказания в качестве универсального.

Очень ярко ущербность селективного применения международного уголовного права показал бывший прокурор МТБЮ Ричард Голдстоун в своем описании разговора с Министром юстиции Федеративной Республики Югославия:

«Он [министр] закончил [свою речь] очень эмоциональной критикой решения Организации Объединенных Наций об учреждении Международного трибунала по бывшей Югославии. Он сказал: почему для нас, почему не для Пол Пота в Камбодже? Он сказал: почему для нас, почему не для Саддама Хуссейна в Ираке? Он сказал, что в других странах, например, в Африке, миллионы людей были убиты и изгнаны. Он спросил: почему международное сообщество должно экспериментировать на бывшей Югославии? И что я мог ему ответить: ведь он был прав. На той стадии МТБЮ действительно был своего рода актом дискриминации. Все, что я мог сказать, было то, что если бы МТБЮ был первым и последним международным уголовным трибуналом, он был бы абсолютно прав в своей критике. Но если считать, что МТБЮ должен стать одним из многих таких трибуналов, нет никаких оснований, по которым Югославия могла бы жаловаться, что стала предметом первого из них. Несмотря на учреждение Трибунала по Руанде, учитывая право вето пяти постоянных членов Совета Безопасности, решение устанавливать международные уголовные трибуналы остается политически сомнительным, оно было и всегда будет неравным политическим решением. Ни один из постоянных членов не одобрил бы учреждение международного уголовного трибунала, чтобы расследовать действия их собственных граждан, они не санкционируют такой трибунал и для того, чтобы расследовать действия своих политических союзников. Правосудие и судебная система не должны зависеть от такого рода политических решений. Если правосудие должно уважаться, то оно должно быть беспристрастным, оно должно быть непредубежденным, и потенциальные военные преступники во всех странах, во всем мире должны знать, что они подвластны одному и тому же международному правосудию»[81].

Удручающую ситуацию избирательности международного уголовного правосудия демонстрируют и чеченские события, рассматриваемые на фоне работы Международных трибуналов ООН. В 1999 – 2000 годах, когда Международный трибунал по бывшей Югославии выносил ряд важнейших приговоров, осуждающих зверства участников вооруженного конфликта в Боснии, сходные, а зачастую и просто идентичные преступления в массовом порядке совершались в ходе вооруженного конфликта в Чечне. Международное сообщество было хорошо осведомлено об этих преступлениях, но не сумело применить к предполагаемым преступникам те же критерии, что были использованы в отношении их югославских «коллег». Эта ситуация не осталась вне зоны внимания многочисленных жертв, которые до сих пор небезосновательно говорят о «двойном стандарте» и размене глобальных ценностей международного сообщества на пресловутый «realpolitic».

Нынешняя ситуация селективного применения норм международного уголовного закона обусловлена очевидной коллизией. Она заключается в конфликте между универсальными интересами международного сообщества, остро заинтересованного во всеобщности применения международной уголовной юрисдикции, и эгоистическим интересами политических и военных элит отдельных государств, стремящихся защитить преступников, которые действуют либо от имени этих государств, либо при подстрекательстве или попустительстве этих государств, либо сами являются высокопоставленными государственными чиновниками.

В то же время нельзя отрицать постепенного прогресса в международных отношениях, в рамках которого международное уголовное правосудие шаг за шагом приближается к подлинной универсальности. Мир не становится добрее, но, кажется, он становится чуть более справедливым. В начале, когда были созданы трибуналы Нюрнберга и Токио, избирательность применения закона была не просто очевидна, но и открыто продекларирована. При несомненной правосудности приговоров и их неоценимом вкладе в борьбу за торжество справедливости, это были суды победителей над побежденными. Закон был применен ими селективно: справедливо осудив зверства преступников, представлявших страны Оси (нацистов и их японских союзников), трибуналы не смогли (да и не могли, в силу юрисдикции, которой пожелали наделить их государства-учредители) дать оценки преступлениям, совершенным самими союзниками, таким, например, как массовые казни военнопленных Советской армией и НКВД, американские ядерные бомбардировки Хиросимы и Нагасаки и т. п. Когда в Нюрнберге, благодаря адвокату Геринга доктору Штамеру была доказана непричастность нацистов к катынскому расстрелу, и трибунал отказался далее рассматривать этот эпизод, британский статс-секретарь Александр Кадоган записал в своем дневнике: «Все это в высшей степени отвратительно. <…> Как можем мы сами, глядя на все это сквозь пальцы, как ни в чем не бывало обсуждать с русскими вопрос о наказании немецких «военных преступников»»[82]. Еще более жестко по тому же поводу высказался в наши дни Сергей Ковалев: «В Нюрнберге один людоед судил другого людоеда за каннибализм»[83].

Указанные недостатки союзнических судов, созданных после Второй мировой войны, были преодолены при Учреждении Советом безопасности ООН Международного трибунала по бывшей Югославии. Будучи действительно международным судом, он не выражает интересы ни одной из сторон конфликта и рассматривает преступления представителей всех противоборствующих сил (см. подробно раздел 11.2.1). Однако проблема, обозначенная Ричардом Голдстоуном (применение правосудия лишь в отношении конкретной части мира, в то время как в других странах сходные преступления остаются безнаказанными), вышла при этом на первый план. Последующее создание специального трибунала по Руанде, а затем так называемых смешанных судов по Сьерра-Леоне, Восточному Тимору, Косово и Камбодже, несомненно, расширило ареал действия международного уголовного права, но не сделало его применение универсальным. Специальные (ad hoc) суды, юрисдикция которых ограничена лишь определенными территориями и временными промежутками, по определению селективны.

Началом подлинного перелома в решении проблемы избирательности международного уголовного правосудия можно считать учреждение Международного Уголовного Суда, юрисдикцию которого к настоящему моменту признали уже 105 государств, включая двух постоянных членов Совета Безопасности ООН – Францию и Великобританию (что полтора десятка лет назад представлялось Ричарду Голдстоуну совершенно немыслимым). Однако думается, что такой перелом можно будет считать состоявшимся только после того, как Римский Статут будет ратифицирован, как минимум, Соединенными Штатами и Россией. Но даже если предположить, что в ближайшее время МУС получит подлинно всемирное признание (до чего, на самом деле, еще очень далеко), сохранится проблема временной юрисдикции. Международный уголовный суд уполномочен рассматривать преступления, совершенные лишь начиная с 1 июля 2002 года. Проблема наказания за предшествующие этой дате злодеяния, не «покрытые» юрисдикцией других международных судов, остается нерешенной, и будет будоражить совесть человечества по крайней мере до тех пор, пока не умрут их последние жертвы.

Некоторый вклад в решение данной проблемы в последние годы начали вносить национальные суды государств, обладающих развитым законодательством об универсальной юрисдикции. Примером является осуждение испанским судом аргентинского военного офицера Адольфо Шилинго за преступления против человечности, совершенные им в Латинской Америке 1978 году, а также другие дела, рассматриваемые в Испании, включая дело о геноциде в Тибете. Однако такие решения – пока лишь капля в море безнаказанности. К тому же возможности универсальной юрисдикции национальных судов все еще очень серьезно ограничены.

В этом смысле вопрос о привлечении к ответственности лиц, виновных в злодеяниях, совершенных в ходе чеченского конфликта, актуален не только как самостоятельная проблема. Он находится на острие борьбы сообщества наций за придание международному уголовному правосудию подлинной универсальности.

ГЛАВА 9. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

9.1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

9.1.1. Понятие источников международного права

Как уже было сказано выше, международное уголовное право – особый раздел международного публичного права. Поэтому, прежде чем перейти к рассмотрению специфических источников международного уголовного права, необходимо дать обзорную характеристику источников международного права вообще.

Традиционно под источниками права понимаются формы закрепления (общего выражения) правовых норм, то есть установленных и общеобязательных правил поведения. К основным видам этих источников относят правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, правовую доктрину, нормативный договор и общие принципы права. Их основные характеристики приложимы как к внутригосударственному, так и к международному праву. Однако существуют и важные отличия.

Источники внутреннего права определяются как «действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения»[1]. Из этого определения следует, что, во-первых, данные нормы (по крайней мере в современном государстве) устанавливаются специальными законодательными органами (например, парламентом), а во-вторых, что они излагаются в виде актов, содержащих ясно очерченный перечень этих норм (конституция, законы, подзаконные акты и т. п.).

«В отличие от внутригосударственного права, международное право не имеет таких конституционных норм или специальных актов, в которых дается перечень нормативных актов в привязке к компетенции принимающих их органов государства. Сами государства, международные организации и (в предусмотренных случаях) некоторые другие субъекты, согласуя свои интересы, определяют не только содержание международно-правовых норм, но и внешнюю форму их существования»[2]. Кроме того, если в современных государствах практически все или подавляющее большинство норм права кодифицированы, то в международном праве огромное значение до сих пор сохраняет правовой обычай – исторически складывающиеся правила поведения, имеющие обязательный характер. Эти нормы зачастую не имеют документального выражения, т. е. относятся к разряду так называемого «неписанного закона». Тем не менее нормы международно-правового обычая имеют ту же обязательную силу, что и документальные акты.

Статья 38 Статута Международного Суда ООН (ICJ) перечисляет источники права, на основании которых Суд обязан решать переданные ему споры:

«а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) <…> судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Перечисленные в данном перечне источники международного права следует считать общепринятыми, по крайней мере для государств – членов ООН. В своем совместном особом мнении, приобщенном к решению Апелляционной камеры МТБЮ по делу Эрдемовича, судьи МакДональд и Вохра отметили: «считается общепризнанным, что в статье 38 Устава Международного Суда источники международного права перечислены исчерпывающе»[3].

Источники международного права подразделяются на основные (первичные) и вспомогательные (вторичные), которые, как правило, являются производными от основных. Если основные источники (международный договор, международно-правовой обычай) являются прямыми индикаторами воли государств, то вспомогательные источники (судебные решения и труды выдающихся юристов) помогают точному установлению значения и правильному истолкованию норм, содержащихся в первичных источниках, и зачастую выраженных в достаточно общей форме. К списку вспомогательных, по всей видимости, могут быть добавлены так называемые источники «мягкого права» (soft law), т. е. стандарты и юридические принципы, не имеющие обязательной юридической силы[4], но тем не менее маркирующие волю государств. Они содержатся в актах международных конференций, организаций и органов – таких, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других международных органов и организаций, «которые имеют рекомендательный характер или служат программными установками»[5] и «устанавливают не конкретные права и обязанности, а общие направления взаимодействия субъектов»[6]

Особняком стоят общие принципы права: императивные нормы, свойственные международной юридической системе в целом.

Национальные законы государств не являются источниками международного права, однако, как будет показано ниже, они наряду с заявлениями государств, могут выступать источниками формирования норм международно-правового обычая.

9.1.2. Договорное и обычное право

Международный договор и международный обычай – два основных, равных по своему значению источника международного права. Нормы, содержащиеся в этих источниках, имеют одинаково общеобязательный характер. «Международное право не дает оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются», – указывают в своем учебнике по международному праву российские юристы Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунов[7].

Однако если определение и значение международного договора, как правило, хорошо осознается даже не специалистами, то роль международного обычного права иногда требует разъяснения даже в аудитории, не чуждой правовых знаний. Авторы нередко сталкивались с тем, что упоминание обычного права вызывает недоумение даже у правозащитников, многие годы работающих над проблематикой нарушений, совершенных в ходе вооруженных конфликтов. Удивительно, но ни один из изученных авторами докладов российских неправительственных организаций, посвященных ситуации в Чечне, не содержит ссылок на нормы обычного гуманитарного права, которые, как мы увидим далее, играют определяющую роль в оценке нарушений, совершенных в ходе немеждународного вооруженного конфликта. Возможно, это связано с тем, что правозащитное сообщество привыкло прежде всего оперировать международным правом прав человека, практически все нормы которого содержатся в договорных источниках. Однако в международном уголовном праве и праве вооруженного конфликта роль международного обычая неизмеримо выше, и его недооценка часто приводит некоторых экспертов к поверхностным, а иногда и просто ошибочным суждениям. Учитывая это, ниже мы подробно остановимся на характеристике международного обычного права, методах установления международно-правового обычая, а также на сравнительном анализе норм договорного и обычного права.

9.1.3. Международный договор

Емкое определение международного договора мы находим у российских ученых Каламкаряна и Мигачева. В соответствии с ним «международный договор представляет собой заключенное субъектами международного права письменное соглашение под любым наименованием и документальным оформлением, регулируемое международным правом»[8]. Под субъектами международного права понимаются, во-первых, суверенные государства, во-вторых, международные (межправительственные) организации. Традиционно суверенные государства – основной субъект международного права. Международные организации являются производными (вторичными) субъектами международного права, так как сами они учреждены государствами. «С некоторыми оговорками к той же категории принято относить так называемые государствоподобные образования, т. е. особо исторически сложившиеся политико-религиозные или политико-территориальные единицы с относительно самостоятельным статусом. Специальное положение в ряду субъектов международного права занимают нации и народы, борющиеся против колониализма, иностранного господства, за создание собственного государства на базе национального суверенитета»[9].

Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года определяет международный договор как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Обычно документы договорного (или, как его еще называют, конвенционного) права могут носить названия договоров, конвенций, соглашений, уставов, протоколов или другие наименования. Договоры также могут заключаться между государствами и международными организациями или исключительно между международными организациями. Такие соглашения регулируются соответствующей Венской конвенцией 1986 года.

Международный договор является формой юридически обязывающего документа, соблюдение положений которого обязательно для подписавших его государств. Это отличает договор от таких видов «мягкого» права, как декларация или коммюнике. Нередко к основному договору даются дополнения в виде протоколов или иных приложений, которые расцениваются как его составные части[10]. Подобным дополнением является, например, «Положение о законах и обычаях сухопутной войны» как приложение к одноименной Гаагской конвенции от 18 октября 1907 года. «Известны случаи заключения комплекса договоров, каждый из которых считается самостоятельным источником международного права, но их толкование и реализация предполагают согласованное действие»[11]. В международном гуманитарном праве таким комплексом договоров являются четыре Женевских конвенции 1949 с дополнительными протоколами I и II от 1979 года. «По факту выражения согласия на обязательность договора государство или международная организация призваны соблюдать все его постановления в совокупности на основе добросовестности. При этом логика выражения согласия на обязательность договора исключает возможность ссылки на внутреннее право государства или правила международной организации с намерением уклониться от добросовестного соблюдения договора»[12]. Эта норма выражена в ст. 27 и 46 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года.

Правила интерпретации международных договоров также содержатся в двух указанных Венских конвенциях 1969 и 1986 годов. Международный договор может быть заключен по любому вопросу, но не может вступать в противоречие с основными принципами международного права, обязательствами государств-членов Организации Объединенных наций, а также императивными нормами международного права (см. ниже, раздел 9.1.4).

Действие международного договора распространяется только на участвующие в нем стороны, за исключением случаев, когда его нормы стали частью международного обычного права, т. е. нормами, общепринятыми и общеобязательными по своей сути (подробно об этом чуть ниже, раздел 9.1.4).

Российская Федерация как правопреемник СССР является участником международных договоров, заключенных Союзом Советских Социалистических Республик, в том числе договоров, являющихся важнейшими источниками международного гуманитарного и уголовного права. «Для Российской Федерации вопрос о договорах как источниках международного права в современной ситуации имеет специфический характер, поскольку после прекращения существования СССР термином «международные договоры Российской Федерации» охватываются три категории договоров: 1) договоры, заключенные непосредственно Российской Федерацией как самостоятельным субъектом международного права; 2) договоры, заключенные Союзом ССР, вступившие в силу в период существования СССР и воспринятые Российской Федерацией в порядке правопреемства (большинство действующих договоров относится к этой группе); 3) договоры, подписанные от имени СССР, но не вступившие в свое время в силу виду незавершенности предусмотренной для этого процедуры и ратифицируемые уже от имени Российской Федерации»[13]. Дополнительной небольшой категорией являются договоры Российской Империи, воспринятые советским правительством в порядке правопреемства, «которые сохраняют юридическую силу и регулирующее значение»[14].

9.1.4. Международно-правовой обычай

В отличие от международного договора международный обычай приобретает юридическое значение не в результате подписания того или иного документа, а «в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения придать таким действиям нормативное значение»[15]. Кроме того (и это особенно важно), в отличие от договорных норм, нормы обычного международного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения. Однако и для таких государств является обязательным соблюдение императивных норм международного права, или так называемых норм jus cogens. Эти нормы носят столь фундаментальный характер, что ни одно государство не может их игнорировать или пытаться отказаться от них на основе договоров; отступление от них не может быть оправдано никакими обстоятельствами, в том числе войной, политической нестабильностью или крайней необходимостью.

Доктрина норм jus cogens закреплена в Венских конвенциях[16] и подтверждена решениями Международного Суда ООН[17]. К числу императивных норм международного права относится, например, запрет геноцида, работорговли, пыток и т. п. Норма jus cogens не может быть отменена международным договором. Более того, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров «договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. Поскольку это касается настоящей Конвенции, императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо, и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». Императивные нормы не кодифицированы и, таким образом, относятся к категории норм обычного права. Императивный характер носят все основные принципы общего международного права, являющиеся главным критерием применимости всех международно-правовых норм.

Следовательно, нормы обычного международного права можно подразделить на две группы: общие нормы, обязательные для всех государств, за исключением тех, которые всегда возражали против их применения, и нормы jus cogens, обязательные для всех без исключения государств.

Для читателя, специально не интересовавшегося рассматриваемым вопросом, может показаться удивительным то высокое значение, которое придается в международном праве обычаю. Ведь в национальных системах правовой обычай являлся главным источником права лишь на ранних стадиях становления государственности. По мере кодификации обычного права его значение постоянно уменьшалось, пока не было практически сведено на нет. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко (хотя и может сохранять силу в традиционных обществах, как например, в чеченском). Он используется в основном для заполнения лакун, которые могут изредка возникать в сфере гражданских правоотношений. Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника права «обычай делового оборота».

В отличие от внутреннего права, право международное – относительно новая юридическая отрасль. Поэтому процессы кодификации в нем еще далеко не завершены. Более того, представляется, что полная кодификация общепринятого международного права – задача практически невыполнимая, так как область его правоотношений стремительно меняется. Иными словами мир, а за ним и правила отношений между нациями изменяются сейчас столь быстро, что любая попытка их исчерпывающего изложения неизбежно будет не поспевать за этими изменениями.

Как уже было сказано, в соответствии с определением ст. 38 Устава Международного суда ООН международный обычай рассматривается «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Таким образом, как указывает С. Розен, международное обычное право «состоит из правовых норм, вытекающих из последовательного поведения государств, действующих с убеждением, что они поступают в соответствии с требованием закона»[18].

На первый взгляд может показаться, что норма международного обычного права, в отличие от договорной нормы, – достаточно расплывчатое и неопределенное понятие. Однако это совсем не так. Существуют достаточно ясные критерии, при помощи которых международные и национальные суды устанавливают факт существования и уточняют значение обычной международно-правовой нормы. Классический подход для определения того, существует ли та или иная норма обычного права, выработан в целом ряде решений Международного суда ООН, в частности, в делах о континентальном шельфе Северного моря. В настоящее время он является общепризнанным как в практике иных международных судов, так и в юридической науке (отечественной и зарубежной), и детально описан в ряде учебников и монографий.

«Общепризнанно, – указывают авторы фундаментального исследования Международного Комитета Красного Креста по обычному гуманитарному праву, – что для существования нормы обычного международного права необходимо два элемента, а именно: практика государств (usus) и вера в то, что такая практика необходима, запрещена или разрешена, в зависимости от природы нормы, в соответствии с правом (opinio juris sive nescessitatis)»[19]. Как постановил Международный суд в Деле о континентальном шельфе: «Не требует доказательств тот факт, что нормы международного обычного права следует искать, прежде всего, в существующей практике и opinio juris государств»[20].

«Длительная повторяемость, т. е. устойчивая практика, – разъясняют российские ученые Г. Игнатенко и О. Тиунов, – это традиционное основание признания обычая как источника права (таково, например, становление обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившее договорное закрепление). Сказанное позволяет выделить следующие неотъемлемые черты обычая: практика и opinio juris. Практика включает несколько элементов. Она должна быть, во-первых, продолжительной: необходимо время, чтобы формирующееся правило было признано сообществом в качестве нормы. Во-вторых, единообразной и постоянной. Противоречивость и прерывистость практики не способствует возникновению обычной нормы. В-третьих, всеобщей, т. е. свидетельствующей, что определенное правило применяется убедительным большинством государств»[21]. Ян Браунли указывает, что не существует точной формулы для определения того, насколько распространенной должна быть подобная практика, но «она должна отражать широкое признание среди тех государств, которые особенно вовлечены в соответствующие отношения»[22].

«Однако названные элементы образует еще не обычай, а только обыкновение – правило, которому государства могут следовать длительное время, но которому не придается юридического значения. Достаточно много обыкновений в дипломатической практике, в морском судоходстве. Для формирования же обычной нормы международного права необходим второй, субъективный признак – opinio juris, т. е. признание правила в качестве юридически обязательного. На первый взгляд трудно установить, признает или нет конкретное государство юридическую обязательность определенного правила. В действительности же целый ряд действий государств выражает не только занимаемую позицию, но и мотивы юридического характера, субъективное отношение к той или иной норме – например, выступления в обоснование своих претензий, протесты против поведения других государств, показания в международных судебных и иных органах, выступления по проектам договоров, голосование по ним, выступления на международных конференциях, ссылки на резолюции Генеральной ассамблеи ООН и других органов, принятие внутреннего закона, даже воздержание от протестов против поведения других государств»[23].

Как подчеркивают авторы исследования МККК, в большинстве случаев очень трудно четко разделить элементы практики и элементы правовой убежденности; это разделение в основном остается чисто теоретическим. Чаще одно и то же действие государства отражает и практику, и правовую убежденность. В подтверждение этого тезиса исследователи ссылаются на мнение Ассоциации международного права, в соответствии с которым Международный суд ООН «фактически не заявил определенно, что только потому, что существует (якобы) два четко отличающихся друг от друга элемента в обычном праве, одно и то же поведение не может быть выражением их обоих. На самом деле часто трудно или даже невозможно разделить эти два элемента»[24]. По мнению авторов исследования МККК, «это особенно очевидно в случае вербальных действий, поскольку они считаются практикой государств и часто одновременно отражают и правовую убежденность соответствующего государства»[25].

Для того, чтобы сформировалась норма обычного права, практика государств должна быть, по выражению сэра Хемфри Уолдека[26], достаточно «плотной», т. е. единообразной, обширной и репрезентативной[27]. «И хотя для удовлетворения этих критериев требуется, естественно, чтобы практика применялась некоторое время, никакого точного периода не установлено»[28]. В делах о континентальном шельфе Северного моря Международный Суд ООН заявил: «Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве»[29].

Кроме того, практика должна быть публичной, или о ней должно каким-либо образом сообщаться. «Это не обязательно значит, что следует всему миру сообщать об этой практике, но о ней, по крайней мере, надо проинформировать другое государство или соответствующую международную организацию»[30].

Практика международных (межправительственных) организаций также может способствовать формированию норм обычного международного права, так как данные организации «обладают международной правосубъектностью и могут участвовать в международных отношениях в своем собственном качестве, независимо от государств, являющихся их членами»[31]. Учитывая, что Международный Комитет Красного Креста обладает международной правосубъектностью, что подтверждено Международным трибуналом по бывшей Югославии[32], его практика также может иметь значение при формировании норм обычного международного права, прежде всего гуманитарного.

Решения международных судов, в отличие от внутригосударственного прецедентного права, не составляют практики государств. Однако эти решения могут стать убедительным свидетельством существования той или иной нормы обычного права.

К практике государств и международных организаций, которая способствует созданию обычного международного права, относятся физические акты и вербальные акты. Например, в применении к обычному международному гуманитарному праву к физическим актам будет относиться «поведение на поле боя, применение определенных видов оружия, и обращение с различными категориями лиц»[33]. Вербальная практика будет включать в себя «военные уставы и наставления, национальное законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооруженным силам и силам безопасности, сводки командования во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юридических советников, комментарии к проектам соглашений, предлагаемые правительствами, правительственные решения и постановления, судоговорение в международных судах, заявления в международных организациях и на международных конференциях и позиция правительства в отношении резолюций международных организаций»[34].

Оба вида государственной практики являются одинаково значимыми при формировании обычной нормы международного права. Единственное обязательное условие заключается в том, что любая такая практика должна быть официальной. «Поэтому физические действия сторон в вооруженном конфликте способствуют формированию норм обычного права, только если представляют собой официальную практику»[35]. Например, нанесение неизбирательных ударов или применение мин-ловушек не будет считаться государственной практикой, если государство гласно не признает такие действия официально санкционированными. Напротив, официальное опровержение государством данных фактов или осуждение такого поведения со стороны других государств будут составлять акты государственной практики.

Из этого следует, что нарушение, и даже частое нарушение обычных норм гуманитарного права само по себе никак не может свидетельствовать об их отсутствии или подрывать существование этих норм, так как данные нарушения, как правило, совершаются вопреки официальной позиции государств, выраженной путем вербальных актов.

Хорошей иллюстрацией к сказанному является пример установления Международным трибуналом по бывшей Югославии факта существования обычной нормы международного права, запрещающей использование химического оружия в немеждународных вооруженных конфликтах. Рассматривая промежуточную апелляцию обвиняемого Душко Тадича, Суд показал, каким образом нормы договорного права, регулирующие средства и методы ведения международных войн, были постепенно перенесены государствами в контекст вооруженного конфликта немеждународного характера. В качестве иллюстрации суд обратился к вопросу использования химического оружия. Как известно, текст Женевского протокола о газах 1925 года, запрещающий использование химического оружия, касается лишь международных вооруженных конфликтов. Ни одна норма договорного международного права прямо не запрещает государствам использовать химическое оружие против собственных граждан. Однако Суд заявил, что в настоящее время обычное международное право запрещает применять отравляющие вещества также и в ходе внутренних конфликтов. Для подтверждения этого тезиса Суд сослался на широкую государственную практику, возникшую в 1988 году в связи с реакцией международного сообщества на использование Ираком химического оружия против курдов. Вначале Суд упомянул заявление двенадцати государств, членов ЕЭС от 7 сентября 1988 года, в котором они осуждают данный факт, а также любое использование химического оружия, и призывают к уважению гуманитарного права, включая Женевский протокол 1925 года. Затем судьи обратились к протестам Министерства Иностранных дел Великобритании, властей Германии и правительства Соединенных Штатов (от 9 сентября 1988 г.), которые, в частности, заявили: «Был поднят вопрос, применяется ли к внутренним конфликтам запрещение Женевского протокола 1925 г. об использовании химического оружия «на войне». Однако ясно, что такое использование против гражданского населения противоречило бы обычному международному праву, применимому к внутренним конфликтам, также как и другим международным соглашениям».

Указав на другую подобную государственную практику, судьи затем специально отметили, что иракское правительство категорически отрицало все обвинения в использовании ядовитого газа и подтвердило как «свою приверженность международному праву, включая Женевский протокол 1925 года», так и то, что оно отказывается «от использования химических средств внутри Ирака так же, как и против своих врагов». Затем Суд подчеркнул, что множество государств (Турция, Саудовская Аравия, Египет, Иордания, Бахрейн, Кувейт) и Лига арабских стран на встрече Министров иностранных дел в Тунисе 12 сентября 1988 года категорически не согласились с утверждениями других государств, что Ирак использовал химическое оружие против своих курдских подданных. Однако, как показали судьи, это разногласие не включало утверждений о законности использования отравляющих веществ; скорее эти страны обвиняли Соединенные Штаты в клевете против Ирака[36].

«Поэтому, – заявил суд, резюмируя данную экспертизу, – действительно ли Ирак использовал химическое оружие против своих собственных курдских подданных – вопрос, по которому [Апелляционная] камера не может выразить и не выражает никакого мнения. Однако бесспорно, что в данном случае появилось общее согласие международного сообщества о принципе, в соответствии с которым использование химического оружия также запрещено и во внутренних конфликтах»[37].

Как специально подчеркнули авторы в исследовании МККК, подход Международного Суда ООН также демонстрирует, что «иная практика» государств, которая на первый взгляд подрывает единообразие «соответствующей» практики, не мешает формированию нормы обычного международного права, если эта «иная практика» осуждается другими государствами или отрицается самим правительством и, таким образом, не представляет собой официальной практики[38]. «Благодаря такому осуждению или отрицанию изначальное правило фактически подтверждается»[39]. В качестве примера авторы приводят позицию Международного Суда по делу Никарагуа, в котором судьи столкнулись с подобной ситуацией при рассмотрении принципов неприменения силы и невмешательства. По этому поводу Суд заявил следующее:

«Нельзя ожидать, что в практике государств применение этих норм было идеальным, в том смысле, что государства с абсолютной последовательностью воздерживались от применения силы или от вмешательства во внутренние дела друг друга. Суд не считает, что для того, чтобы данная норма сформировалась как обычная, соответствующая практика должна абсолютно точно соответствовать норме. Суд считает, что для того, чтобы сделать вывод о существовании обычных норм, достаточно, чтобы действия государств в целом соответствовали таким нормам, и что случаи, когда поведение государств не соответствует той или иной норме, должны рассматриваться как нарушение этой нормы, а не как указание того, что признана новая норма. Если государство действует способом, prima facie несовместимым с признанной нормой, но оправдывает свое поведение, обращаясь к исключениям или оправдывающим обстоятельствам, упоминаемым в самой норме, тогда, независимо от того, оправдано ли поведение государства на этом основании, значение такой позиции скорее подтверждает, нежели ослабляет норму»[40]

Приведенные примеры указывают на особый вес вербальных актов при установлении существования той или иной нормы обычного права. Международный трибунал по бывшей Югославии прямо постановил, что при оценке формирования обычных норм международного гуманитарного права Суд прежде всего должен опираться «на такие элементы, как официальные заявления государств, военные уставы и наставления и судебные решения»[41]. Международный Суд ООН рассматривал официальные заявления в качестве практики государств в целом ряде своих дел, в том числе в делах о рыболовстве, в деле «Никарагуа против США» и деле о проекте Габачиково-Надьямарош[42].

Отказ от определенного поведения, когда он является официальным, также может быть принят во внимание в качестве государственной практики.

Официальные возражения и протесты государств являются ясным выражением правовой убежденности (opinio juris). Поэтому, как уже говорилось, обычная норма не действует в отношении того государства, которое всегда возражало против ее применения. Однако, как подчеркнул Международный Суд ООН в деле Континентального шельфа и в деле «Никарагуа против США», нормы обычного права являются обязательными и для государств, которые не разделяют этих норм, до тех пор, пока они четко и настойчиво не высказали возражения по развитию таких норм[43].

9.1.5. Отличия международного договора и международного обычая

«Чтобы лучше понять суть и особенности обычая, как источника международного права, – пишут Г. Игнатенко и О. Тиунов, – необходимо представлять его отличие от договора. Прежде всего, договор включает в себя совокупность тематически однородных норм, обычай, в каждом конкретном случае – это одна норма, вследствие чего понятия обычая как правовой нормы и обычая как источника права переплетаются. Далее, договорной процесс есть согласование воль и позиций сторон во время переговоров, взаимные уступки, определение конкретного содержания норм, тогда как обычная норма приобретает юридическую значимость в результате однородных аналогичных действий, практики, «молчаливого» признания. Наконец договор – это документ либо комплекс документов, явно выраженное соглашение. Обычай же – не фиксированное, не формализованное правило»[44]. К этому необходимо добавить, что договор имеет ограниченный круг его участников, для которых его нормы обязательны к исполнению, тогда как обычай обязателен для всех субъектов международного права, за исключением тех, кто всегда возражал против его применения.

Так как наличие факта существования того или иного международного обычая не всегда очевидно, в его установлении ведущую роль играют суды, и прежде всего международные суды, такие, как Международный Суд ООН, Международный трибунал по морскому праву, Европейский и Межамериканский суды по правам человека, международные третейские суды, специальные международные трибуналы, и другие судебные органы, включая, в перспективе, Международный уголовный суд.

9.1.6. Взаимодействие и взаимовлияние договора и обычая.

Нормы международного договорного и международного обычного права находятся в процессе постоянного взаимодействия и взаимного влияния друг на друга. Обычно выделяют четыре формы такого взаимовлияния.

Первая форма – кодификация международного обычая. Обычные нормы заменяются договорными по мере принятия кодифицирующих соглашений. В качестве примера можно привести Венскую конвенцию о праве международных договоров и Венскую конвенцию о дипломатических сношениях, в тексты которых были включены международные обычаи, давно и прочно установленные практикой государств. «Поскольку при переходе от обычая к договору новый источник заменяет прежний только для участвующих в договорах государств, типичны ситуации, когда по одному и тому же вопросу применяются одновременно оба источника – и международный договор, и международный обычай, но каждый применительно к «своей» группе государств. Например, правила, регламентирующие дипломатические иммунитеты, проистекают из Венской конвенции о дипломатических сношениях для участвующих в ней государств, и из многовекового обычая для государств, не участвующих по каким-либо причинам в Конвенции»[45].

Вторая возможная форма – замена договорной нормы на обычную. Обычная норма может заменять договорную в случае возникновения новой нормы jus cogens. Статья 64 Венской конвенции о праве международных договоров определяет: «Если возникает новая императивная норма общего международного права, то любой существующий договор, который оказывается в противоречии с этой нормой, становится недействительным и прекращается».

Третья форма – предметное дополнение. Она касается ситуаций, когда обычные нормы расширяют сферу действия договорных. «Во многих договорах формулируется положение о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах. Так, в преамбуле Венской конвенции о дипломатических сношениях подтверждается, что «нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции»»[46].

Четвертая форма – субъектное дополнение. Она относится к ситуациям, «когда государства, не становясь формально участниками договора, признают его нормы обязательными в своей практике. Договор, таким образом, становится обязательным для них «обычным путем» т. е. действует в форме обычая»[47]. В качестве примера можно привести норму гуманитарного права в виде запрета отдавать приказ не оставлять никого в живых. Данная норма закреплена в Дополнительных протоколах I и II к Женевским конвенциям и является обязательной для участвующих в них государств как норма договорного права. Для государств, не подписавших данные протоколы, эта норма проистекает из международно-правового обычая, который подтверждается практикой и opinio juris государств. В частности, запрещение угроз, что никто не получит пощады, поддерживается практикой нескольких государств, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками данных протоколов, например, военными уставами и наставлениями Кении и Франции, заявлениями США и практикой Израиля[48].

9.2. ОБЗОР ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

9.2.1. Классификация источников международного уголовного права

Специфические источники международного уголовного права могут быть классифицированы по двум признакам. Во-первых, как источники международного права вообще по своему значению они подразделяются на основные и вспомогательные, или первичные и производные. Во-вторых, учитывая гибридный характер данного раздела права, можно выделить те самостоятельные отрасли права, которые одновременно являются источниками МУП.

В своей монографии по международному уголовному праву Антонио Кассезе указывает на следующий иерархический порядок значимости источников для международных уголовных судов: первичные источники (договоры и обычное право), вторичные источники (правила, вытекающие из норм обычного права и условий договоров), общие принципы международного уголовного права, или общие принципы закона, и такие вспомогательные источники, как общие принципы права, признанного сообществом государств[49]. «Порядок, в котором могут быть использованы эти источники (и который в настоящее время в значительной степени кодифицирован в ст. 21 Устава МУС[50]), следующий: прежде всего нужно обратиться к нормам договоров или нормам, установленным такими международными инструментами, как обязательные решения Совета Безопасности ООН (как это имеет место в ситуации с МТБЮ и МТР), когда данные нормы соглашения или решения содержат условия юрисдикции суда или трибунала и излагают процедуру. Когда этих норм недостаточно, или в них имеются пробелы, необходимо обратиться к обычному праву или к договорам, неявно или явно упомянутым в вышеуказанных нормах. Когда даже этот общий набор или нормы соглашения не проясняют вопроса, необходимо применить общие принципы международного уголовного права (которые могут быть выведены путем индукции и обобщения, из условий договоров или норм обычного права) или, как исключение, общие принципы права. Если и после этого вы все еще не нашли применимого правила, можно обратиться к общим принципам уголовного права, разделяемым нациями мира»[51].

Данный подход поддерживается международным прецедентным правом, в частности, прецедентным правом Специальных международных трибуналов ООН. В решении Судебной камеры МТБЮ по делу Делалича и др. судьи специально указали, что при интерпретации Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала «следует обращаться к разнообразным источникам международного права, как они перечислены в ст. 38 Устава Международного Суда, т. е. к международным конвенциям, обычаям, общим принципам права, также, как и к таким вспомогательным источникам, как судебные решения и труды юристов». В деле Купрешкича тот же Трибунал определил, что в случае, когда Устав Трибунала не регулирует тот или иной вопрос, а доклад генерального секретаря ООН (представленный Совету Безопасности и утвержденный им как сопроводительный документ к Резолюции о создании данного Трибунала) не содержит положений для соответствующей интерпретации Устава, необходимо применить: «(i) нормы обычного международного права или (ii) общие принципы международного уголовного права, или, если таких принципов недостаточно, (iii) общие принципы уголовного права, свойственные главным юридическим системам мира, или, если и этого недостаточно, (iv) общие принципы права, соответствующие основным принципам международного правосудия»[52].

Более подробно последовательность обращения к источникам права и методику их интерпретации разъяснили судьи МакДональд и Вохра в своем совместном особом мнении, приложенном к решению Апелляционной камеры МТБЮ по делу Дражена Эрдемовича: «Первый шаг в надлежащем толковании Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала должен содержать в себе исследование положений самого Устава и Правил <…>. Второй шаг <…> включает в себя рассмотрение источников международного права, которые могут предложить дополнительное разъяснение значения терминов, употребляемых в Уставе и Правилах. Мы, однако, хотим сделать предостережение о том, что не следует полагаться на такие источники международного права, которые несовместимы с сутью, целью и предназначением Устава и Правил процедуры и доказывания, как они понимаются из обычного значения использованных в них терминов. <…> В случае, когда источники международного права совершено недостаточны или не удовлетворяют предъявляемым к ним требованиям, в качестве третьего шага можно обратиться к национальному праву за помощью в толковании терминов и понятий, использованных в Уставе и Правилах. Мы хотели бы снова подчеркнуть, что не следует полагаться на такие источники национального права, которые не согласуются с сутью, целью и предназначением Устава и Правил процедуры и доказывания»[53].

Таким образом, для международных судов, непосредственно применяющих нормы международного права, главным источником права являются их собственные Уставы, в соответствии с которыми международное сообщество наделило их определенной юрисдикцией, а также Правила процедуры и доказывания. Однако поскольку обычно Уставы содержат лишь самые общие определения, не разъясняя, например, элементы каждого из преступлений, а лишь давая перечень наказуемых деяний, для их надлежащего применения суды обращаются, во-первых, к нормам договорного и обычного права и, во-вторых, к общим принципам права. Для установления существования и прояснения содержания данных норм и принципов суды используют вспомогательные источники, в том числе прецедентное право иных международных и национальных судов и трибуналов, труды выдающихся юристов и т. п. При этом используемые источники не должны противоречить духу, цели и содержанию Устава суда. Если какая-либо норма, пусть даже носящая общепринятый характер, шире ясных ограничений Устава, суд не должен ее применять. Так, Статут Международного Уголовного Суда, в соответствии с волей утвердивших его государств, содержит не все составы преступлений, которые к моменту его подписания были криминализированы в обычном международном праве. Например, Международный Уголовный Суд не наделен юрисдикцией по преступлению в виде использования голода среди гражданского населения, совершенного в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера, хотя данное деяние криминализировано обычным правом вне зависимости от типа конфликта. Однако это не значит, что международное сообщество не может наделить юрисдикцией по такому преступлению другой суд, или что такое преступление не может рассмотреть компетентный национальный суд. Действие устава каждого из международных судов распространяется только на данный суд и не имеет универсального характера.

В то же время, в соответствии с принципом законности, сами положения уставов не должны противоречить общепринятым нормам и принципам международного права. Это правило особенно строго для ретроактивных судов, рассматривающих преступления, совершенные до их учреждения. Поэтому при конструировании уставов таких судов их авторы не могут выйти за рамки общепринятого международного права. Нормы таких уставов могут быть уже, но не могут быть шире этих рамок. Более того, судьи ретроактивных судов вправе подвергать сомнению их собственные Уставы для того, чтобы проверить, действительно ли та или иная его норма соответствует международному праву, и, исходя из данной логики, не должны применять такую норму, если придут к выводу, что ее не существовало в применимом международном праве на момент совершения преступления. Кроме того, даже при учреждении Международного Уголовного Суда, Статут которого является международным договором (в связи с чем государства, в принципе, имели право устанавливать в нем новые правила), «все согласились о том, что определения преступлений, в Статуте МУС должны были отражать существующее обычное международное право, а не создавать новые нормы»[54].

Как будет показано ниже, некоторые положения Римского Статута все же расширяют границы обычного международного права, существовавшего на момент его подписания, некоторые же, напротив, ´уже существовавшего обычного права.

Учитывая, что:

1.  уставы международных трибуналов сами по себе не могут создавать новых норм материального права, а лишь обеспечивают условия для применения уже существующего обычного или договорного права (см. выше, раздел 8.3.3.2);
2.  устав единственного существующего на настоящий момент неретроактивного судебного органа (который может расширять границы обычного права) – Международного Уголовного Суда – сам представляет собой международный договор;
3.  и что именно международное договорное и обычное право является тем каркасом, который используется международным сообществом при конструировании Уставов и Правил международных уголовных судов,

главным источником международного уголовного права как самостоятельной отрасли следует считать применимое договорное и обычное международное право как таковое.

Уставы и Правила процедуры и доказывания каждого конкретного суда являются главным источником права только для данного суда, но не для всей отрасли международного уголовного права в целом. В общем корпусе источников международного уголовного права уставы международных судов и трибуналов являются его составной частью наряду с другими источниками договорного и обычного права. Тем не менее они имеют важнейшее значение для всей отрасли, так как сами являются ясным свидетельством закрепления тех или иных норм на международном уровне.

Что касается договорного права, то, как заявила Апелляционная камера МТБЮ, Трибунал имеет полномочия применить «любое соглашение, которое (i) бесспорно связывало стороны во время предполагаемого преступления и (ii) не находится в конфликте ни с одной из безапелляционных норм международного права, таких, как обычные нормы международного гуманитарного права»[55]. Разумеется, эти условия применимы ко всем уголовным судам, рассматривающим международные преступления. При применении обычной нормы также необходимо установить, что она уже существовала на момент совершения предполагаемого преступления. Все сказанное относится не только к судам, которые применяют и толкуют нормы права, но также к государствам и международным организациям, которые формулируют и принимают уставы международных уголовных трибуналов.

Вспомогательные источники международного уголовного права (такие, как «мягкое право», судебные решения, труды выдающихся юристов и т. п.) помогают установить существование той или иной правовой нормы или общего принципа, уточнить их содержание или содержание терминов и т. п. Международные уголовные суды могут обращаться к ним за помощью, исследовать их, принимать их во внимание, «в подобающих случаях опираться на них при рассмотрении уголовных дел и принятии решений по ним»[56]. Однако, в отличие от обычного и применимого договорного права, они не имеют для судов обязательной силы или, другими словами, их положения не могут жестко связывать суд при принятии решений[57].

К самостоятельным отраслям закона, которые одновременно играют роль важнейших источников международного уголовного права, следует прежде всего отнести международное гуманитарное право и международное право прав человека. Нормы материального права именно этих отраслей положены в основу криминализации тех или иных видов поведения в МУП. Другими словами, именно грубые нарушения норм международного гуманитарного права и фундаментальных прав человека образуют военные преступления и преступления против человечности. Кроме того, нормы международного права прав человека легли в основу ряда положений процессуального раздела международного уголовного права, в частности, касающихся гарантий прав обвиняемых. Наконец, существует корпус непосредственных источников международного уголовного права как самостоятельной отрасли (в частности, Уставы и Правила процедуры и доказывания международных трибуналов, их прецедентное право, ряд международных соглашений и т. п.).

Дальнейшее описание источников права учитывает оба способа их классификации. Мы последовательно рассмотрим каждый из упомянутых в предыдущем абзаце разделов, указав внутри него на основные и вспомогательные источники. Затем мы отдельно рассмотрим значение общих принципов. После этого мы подробно остановимся на содержании и значении прецедентного права. В заключении мы кратко упомянем о трудах известных юристов и некоторых других вспомогательных источниках и средствах, которые используются международными уголовными судами при определении международного обычая и при судебном толковании.

9.2.2. Международное гуманитарное право

9.2.2.1. Определение и основные принципы международного гуманитарного права

Международное гуманитарное право (МГП) – один из важнейших источников международного уголовного права, так как грубые нарушения запрещений гуманитарного права составляют одну из категорий международных преступлений, а именно военные преступления. Автором этого относительно нового названия данной отрасли считается Жан Пикте. До сих пор иногда используется и более традиционное ее наименование – «законы и обычаи войны».

Гуманитарное право как самостоятельная отрасль публичного международного права[58] зародилось в 1860-е годы, когда начали заключаться первые межгосударственные соглашения об ограничении средств и методов ведения войны[59]. У его истоков стоял великий гуманист, основатель движения Красного Креста Анри Дюнан[60]. Однако корни МГП уходят в далекое прошлое в связи с существовавшими издревле представлениями о недопустимых видах поведения в отношении «вражеского» гражданского населения, военнопленных, вышедших из строя солдат противника, парламентеров и т. п., и пониманием того, что нарушение этих норм подлежало тому или иному виду, как минимум, общественного осуждения. На протяжении всей истории человечества можно проследить, как развивались правила, которые, несмотря на фундаментальное различие политико-идеологических, моральных, культурных, религиозных и социально экономических понятий и условий, характерных для различных цивилизаций, имели очень сходное содержание в том, что касалось поведения человека на войне[61]. «Уже в далеком прошлом случалось, что полководцы приказывали своим войскам сохранять жизнь взятых в плен неприятельских солдат, хорошо обращаться с ними, щадить гражданское население стороны противника, и нередко по окончании военных действий стороны договаривались об обмене пленными. Со временем подобная практика превратилась в совокупность основанных на обычае правил ведения войны, то есть норм, подлежавших соблюдению сторонами в вооруженном конфликте даже при отсутствии одностороннего заявления или двустороннего соглашения на этот счет»[62]. Со второй половины XIX, а особенно в ХХ веке международное гуманитарное право претерпевало и до сих пор претерпевает прогрессивное развитие; значительное количество его норм было кодифицировано в ходе заключения многосторонних международных договоров. Однако, благодаря односторонней практике государств, групп государств и международных организаций, еще более стремительно развиваются его обычные нормы. Начиная с 1960-годов, международное гуманитарное право развивается при благотворном воздействии доктрины прав человека. А с середины 1990-х годов значительное влияние на прогрессивное развитие гуманитарного права и разъяснение его норм оказывает прецедентное право Специальных международных трибуналов ООН. В итоге к настоящему моменту международное гуманитарное право представляет развитую и разветвленную отрасль, основанную как на конвенционном, так и на обычном праве.

В соответствии с определением Международного Комитета Красного Креста, содержащимся в его комментарии к Дополнительным протоколам I и II к Женевским конвенциям, под международным гуманитарным правом понимается «установленные договорами или обычаем международные нормы, которые специально предназначены для решения гуманитарных проблем, являющихся непосредственным результатом конфликтов международного или немеждународного характера, и которые, по гуманитарным соображениям, ограничивают право сторон, находящихся в конфликте, использовать методы и средства войны по своему выбору и защищают лиц и имущество, затронутых, или могущих быть затронутыми конфликтом»[63]. Ханс-Питер Гассер дает следующее определение МГП: «Международное гуманитарное право, которое называется также правом вооруженных конфликтов, а ранее было известно под названием права войны, является особым разделом права, действующим в условиях вооруженных конфликтов, т. е. в условиях войны. Международное гуманитарное право стремится смягчить последствия войны, во-первых, ограничивая выбор средств и методов ведения военных действий, и, во-вторых, обязывая воюющие стороны щадить лиц, не принимающих или переставших принимать участие в военных действиях»[64].

Фриц Кальсховен уточняет: «Гуманитарное право вооруженного конфликта никоим образом не ставит перед собой целью превратить войну в престижный и гуманный в своей основе вид деятельности, более или менее сопоставимый со средневековыми рыцарскими турнирами. Скорее цель этого права, гораздо более скромная, состоит в том, чтобы удерживать воюющие стороны от бессмысленной жестокости, а также обеспечить необходимую защиту тем, кто самым непосредственным образом страдает от войны»[65].

Международное гуманитарное право действует вне зависимости от целей сторон конфликта, предполагаемой «справедливости» или «несправедливости» ведения войны, характера или причины возникновения конфликта. В этом смысле МГП должно рассматриваться в свете четко установленного в 1942 г. Квинси Райтом различия между правом прибегнуть к войне (лат. jus ad bellum), определяющего обстоятельства, при которых разрешается прибегать к оружию, например, в целях самозащиты или применения санкции против агрессора, и правом войны (лат. jus in bello), установившим условия ведения войны и одинаково применимым ко всем жертвам. Как подчеркивает Жан Пикте, различие это очень важно и должно проводиться при любых обстоятельствах[66]. Международное гуманитарное право не касается вопросов jus ad bellum; его исключительным содержанием являются нормы jus in bello[67]. Гуманитарное право не затрагивает вопросов законности самого вооруженного конфликта, действует вне зависимости от квалификации конфликта согласно jus ad bellum и применяется в условиях фактического существования такого конфликта, ограничивая средства и методы его ведения. Вопросы jus ad bellum регулируются другими отраслями права; в случае международных конфликтов – инструментами ООН (в частности, нормами о неприменении силы и запрещении угрозы силой[68], нормами о коллективной и индивидуальной самообороне[69], нормами о праве народов на самоопределение и т. п.), в случае внутренних конфликтов – внутренним законодательством государств и некоторыми международными механизмами (типа механизмов СБСЕ-ОБСЕ).

На наш взгляд, основные черты международного гуманитарного права очень точно определил Н. Г. Михайлов в своей монографии, посвященной Международному трибуналу по бывшей Югославии[70]. Несколько скорректировав его определение, данные черты можно представить следующим образом.

Международное гуманитарное право:

– состоит из норм договорного и обычного права;

– действует в период вооруженных конфликтов как международного, так и немеждународного характера;

– имеет целью предотвратить или ограничить людские страдания во время таких конфликтов;

– защищает лиц, не принимающих, или прекративших принимать непосредственное участие в военных действиях, включая гражданских лиц и военнослужащих, которые вышли из строя из-за болезни, ранения, взятия в плен или по каким-либо другим причинам прекратили сопротивление, а также имущество (объекты), которые затронуты или могут быть затронуты конфликтом, и которые не используется для поддержания военных усилий;

– ограничивает право сторон конфликта использовать методы и средства ведения войны по своему выбору и определяет механизмы, предназначенные для обеспечения соблюдения предписываемых его нормами правил ведения войны;

– должно соблюдаться не только правительствами и их вооруженными силами, но также и вооруженными группами оппозиции и любыми другими лицами и сторонами, участвующими в конфликте.

Говоря о структуре международного гуманитарного права, Н. Г. Михайлов обращает внимание на то, «что положение о том, что оно состоит из норм как договорного, так и обычного права, не относится к числу дискуссионных»[71]. Далее исследователь указывает, что «ни среди ученых, ни среди практикующих юристов-международников не отмечается принципиальных расхождений и во взглядах на то, какие общественные отношения оно регулирует. Не наблюдается среди них существенных разногласий по вопросу о том, какие международные договоры, соглашения, конвенции и иные международно-правовые акты, а также обычаи, определяющие гуманитарные правила ведения войны, образуют эту отрасль права»[72].

Прежде чем перейти к описанию основных источников международного гуманитарного права, необходимо сказать несколько слов о его базовых принципах и основных понятиях.

Главным принципом гуманитарного права, вытекающего из самого его названия, является принцип гуманизма. В соответствии с ним стороны вооруженного конфликта при любых обстоятельствах должны предпринимать все возможные усилия, чтобы сократить вызываемые войною страдания. По нашему мнению, лучше всего этот принцип сформулирован в так называемой поправке российского юриста Фридрих-Фромгольда (Федора Федоровича) фон Мартенса, принятой на Брюссельской международной конференции 1874 года. Представители государств, констатировав, что далеко не по всем вопросам «законов и обычаев сухопутной войны» удается договориться, заявили, что в их намерение не входит «чтобы непредвиденные случаи, за отсутствием на сей счет письменных постановлений, были предоставлены на произвольное усмотрение военноначальствующих», напротив, в подобных случаях как гражданские лица, так и комбатанты «остаются под защитой и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, законов человечности и требованием общественного сознания»[73].

Спустя 25 лет, на Первой Конференции Мира в Гааге сходное предложение Мартенса буквально спасло принятие исторической Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны. На сей раз поправка была сформулирована следующим образом:

«Впредь до того времени, когда представится возможность издать более полный свод законов войны, Высокие договаривающиеся стороны считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие стороны остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания».

Положение Мартенса было принято аплодисментами делегатов и позволило принять единогласно всю конвенцию без изменения первоначальных статей. Оно находилось среди других положений преамбулы («служить делу человеколюбия», «ввести известные ограничения», чтобы смягчить «суровость» законов и обычаев войны, и т. п.), которые, подобно другим преамбулам, определяли цели документа. Однако только формулировка, предложенная Мартенсом, получила широкое признание и, как «оговорка Мартенса», вошла в международное право в виде отдельного положения, продолжая играть важную роль и на сегодняшнем этапе его развития. Она почти дословно повторено в п. 2 ст. 1 Дополнительного Протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г. В преамбулу Протокола II также включена часть оговорки Мартенса. С некоторыми редакционными изменениями оговорка Мартенса вошла в обширную преамбулу Женевской конвенции о запрещении определенных видов обычного вооружения 1980 г. На нее ссылался Международный Суд ООН при выработке Консультативного заключения 1996 г. относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения[74].

Из принципа гуманизма вытекают все иные принципы и нормы международного гуманитарного права.

Важнейшим принципом гуманитарного права является принцип различия. В соответствии с ним стороны вооруженного конфликта в любое время должны проводить различие между гражданскими лицами и комбатантами. Нападения могут быть направлены лишь против комбатантов, и не могут быть направлены против гражданских лиц[75], или, шире, против покровительствуемых (защищенных) лиц. Нападения также не могут быть направлены против гражданских объектов (защищенных объектов), если они не используются противником для поддержания военных усилий. Из принципа различия вытекают такие нормы гуманитарного права, как запрет нападений неизбирательного характера, запрещение неизбирательных средств и методов ведения войны, запрет на размещение военных объектов в густонаселенных районах и т. п.

Комбатантами считаются все лица, входящие в состав военных формирований, за исключением медицинского и духовного персонала. Однако значение термина «комбатант» разнится в зависимости от типа конфликта. В праве международного вооруженного конфликта он имеет четкое юридическое наполнение. Комбатант – это любое лицо, которое, находясь под ответственным командованием, участвует в боевых действиях от имени стороны конфликта[76]. Из этого статуса вытекают три важнейших последствия. Во-первых, комбатант имеет право участвовать во враждебных действиях против противника, и такое участие не может быть расценено противной стороной как преступление. В свою очередь комбатант может подвергаться нападению, или, другими словами, является «законным объектом нападения». Во-вторых, в случае пленения комбатант получает статус военнопленного, включающий ряд прав и детально прописанных гарантий гуманного обращения, а также гарантию незамедлительного освобождения и репатриации после окончания активных военных действий. В-третьих, хотя комбатант обязан соблюдать нормы международного гуманитарного права и несет индивидуальную ответственность за нарушение этих норм, даже такие нарушения «не лишают комбатанта его права считаться комбатантом или, если он попадает во власть противной стороны, его права считаться военнопленным»[77]. Очень точно и одновременно образно различие между положением комбатанта и покровительствуемого лица в международном вооруженном конфликте определил Уильям Абреш: «Комбатанты согласно гуманитарному праву не имеют никакого права на жизнь. Любой человек рассматривается или как комбатант, или как своего рода защищенное лицо, такое, как военнопленный (захваченный комбатант) или гражданское лицо. Права человека меняются вместе с его классификацией. Гражданское лицо имеет право не подвергаться нападению и право получать определенную защиту от нападения. Если гражданское лицо присоединяется к вооруженным силам, он обменивает права гражданского лица на права комбатанта. Комбатант имеет право принимать участие в военных действиях. С одной стороны, это означает, что если он захвачен, комбатант не может преследоваться по суду как убийца за то, что он убивал вражеских комбатантов; вместо этого он становится военнопленным и удерживается только до конца активных военных действий. С другой стороны, как комбатант, он теряет любое право не подвергаться нападению. <…> Никакое запрещение не защищает его от нападения со стороны вражеских комбатантов с намерением убить, а не захватить. Свободно выбравший свой статус комбатант продает свое право на жизнь в обмен на право убивать»[78].

В праве немеждународного вооруженного конфликта эта схема не работает: термин «комбатант» употребляется лишь в техническом смысле, в основном в целях соблюдения принципа различия. Здесь он обозначает лиц, которые участвуют в военных действиях и не пользуются защитой от нападений, но и не имеют права на статус комбатанта или военнопленного, применимый в международных конфликтах. Хотя в случае пленения (задержания) такое лицо в любом случае пользуется гарантиями гуманного обращения, участники антиправительственных вооруженных формирований могут быть подвергнуты уголовному преследованию за сам факт участия в боевых действиях в соответствии с внутренним законодательством того государства, на территории которого происходит конфликт. Разница эта обусловлена тем, что международное право не ограничивает возможность суверенного государства преследовать свои граждан или иных лиц, за действия, которые расцениваются по национальному закону как вооруженный мятеж и т. п. В ряде соглашений лица из числа антиправительственных вооруженных формирований также именуются «сражающимися», «лицами, принимающими непосредственное участие в военных действиях», «лицами из состава антиправительственных вооруженных сил или других организованных вооруженных групп», «гражданскими лицами, принимающими непосредственное участие в военных действиях» и т. п.[79]

В любом случае (как в контексте международных, так и в контексте внутренних конфликтов) комбатант не пользуется защитой от нападений лишь до тех пор, пока он не прекратил принимать непосредственное участие в военных действиях по причине ранения, болезни, явно выраженного намерения сдаться в плен, пленения и т. п.

Покровительствуемыми лицами (в случае внутренних конфликтов применяется термин «защищенные лица») считаются все лица, не принимающие или прекратившие принимать непосредственное участие в военных действиях (франц. hors de combat). Во-первых, это гражданские лица, во-вторых, это лица из числа вооруженных сил или иных вооруженных формирований, вышедшие из строя (прекратившие принимать непосредственное участие в военных действиях по причине ранения, болезни, пленения и т. п.), в-третьих, это лица из числа медицинского и духовного персонала, представители организаций, оказывающих гуманитарную помощь, персонал миссий по поддержанию мира и журналисты. Представители третьей группы обобщенно именуются лицами, пользующимися особой защитой.

Гражданские и иные покровительствуемые (защищенные) лица пользуются защитой от нападений до тех пор, пока они не принимают непосредственного участия в военных действиях.

Отдельной особо защищенной категорией являются дети (лица, не достигшие 14 лет): их участие в боевых действиях запрещено, но они пользуются особой защитой даже в случае, если все-таки принимают в них участие.

Защищенными объектами в широком смысле считаются гражданские объекты, т. е. все невоенные объекты. Особо защищенным статусом пользуются объекты, необходимые для выживания гражданского населения, медицинские и религиозные объекты, объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или миссиях по поддержанию мира, культурные ценности, установки и сооружения, содержащие опасные силы, санитарные, безопасные, нейтрализованные и демилитаризованные зоны, открытые города и необороняемые местности. Защищенные объекты пользуются защитой до тех пор, пока не становятся военными объектами, т. е. не используются для поддержания военных усилий.

Еще одним важнейшим принципом международного гуманитарного права является принцип соразмерности (пропорциональности). Очевидно, что даже нападения на законные военные цели могут повлечь и, как правило, влекут за собой попутные жертвы среди гражданских лиц и ущерб гражданским объектам. В условиях войны этого зачастую просто невозможно избежать. Однако в соответствии с принципом соразмерности «запрещены нападения, которые, как можно ожидать, попутно повлекут за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить»[80]. Другой модальностью этого принципа является недопустимость причинения излишних страданий и чрезмерных повреждений, не оправданных военной необходимостью. Он выражается в запрете или ограничении использования определенных видов оружия и оружия неизбирательного действия. Так, запрещено применение ядов и химического оружия (за исключением нелетального химического оружия, применяемого для борьбы с беспорядками), биологического оружия, разворачивающихся в теле и разрывных пуль, оружия, действие которого заключается в нанесении повреждений необнаруживаемыми осколками, мин-ловушек, определенных типов наземных мин, ослепляющего лазерного оружия. Существенно ограничено использование зажигательного оружия, а также незапрещенных типов наземных мин. Таким образом, от последствия применения этих средств ведения войны защищены не только гражданские лица, но и комбатанты.

Наконец, принципом, также непосредственно вытекающим из принципа гуманизма, является принцип гуманного обращения. Международное гуманитарное право гарантирует всем гражданским лицам, лицам, вышедшим из строя, и лицам, попавшим во власть неприятеля, гуманное обращение. Данный принцип артикулируется в виде недопустимости проведения неблагоприятного различия по признакам, расы, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, происхождения и т. п., а также в виде запрета совершения убийств, применения пыток и других видов бесчеловечного обращения, причинения увечий, применения телесных наказаний, коллективных наказаний, проведения научных, медицинских или биологических экспериментов, изнасилований и других форм нарушения половой неприкосновенности, порабощения, принудительного труда, взятия заложников, использования живых щитов, осуществления насильственных исчезновений и произвольного лишения свободы. Также в связи с этим принципом для всех лиц, обвиненных в преступлении, гарантируется справедливое судебное разбирательство, уважение убеждений и религиозных обрядов и уважение к семейной жизни. Лицам, лишенным свободы, должен быть предоставлен кров, продовольствие, вода, одежда и медицинская помощь. Раненых, больных и потерпевших кораблекрушение надлежит подбирать, эвакуировать, оказывать им медицинскую помощь и обеспечивать надлежащий уход, а также защищать их от дурного обращения и разграбления их личного имущества. На формирование раздела гуманитарного права, связанного с реализацией принципа гуманного обращения, значительное влияние оказало международное право прав человека.

Традиционно в соответствии с предметом регулирования международное гуманитарное право подразделяется на два направления: «право Гааги» и «право Женевы» (в связи с названиями городов, где были заключены основные соответствующие конвенции). Гаагские правила посвящены в основном средствам и методам ведения войны, тогда как Женевские уделяют особое внимание положению жертв войны, попавших в руки противной стороны. Иногда отдельно выделяют также «право Нью-Йорка», сформировавшееся в 60-х и 70-х годах прошедшего столетия в результате активного интереса ООН к вопросу соблюдению основных прав человека в ситуациях вооруженных конфликтов[81]. Однако благодаря процессу слияния этих направлений (так, например, Третья Женевская конвенция в том числе определяет различные классы комбатантов, вторгаясь, таким образом, в «право Гааги», Дополнительный протокол I существенно дополняет нормы, обращенные к средствам и методам ведения войны и т. д.) различие между этими двумя сводами правил исчезает, и в настоящее время данная классификация имеет преимущественно лишь описательно-историческое значение[82].

9.2.2.2. Договорное гуманитарное право

В настоящее время основными источниками договорного (конвенционного) международного права являются следующие соглашения.

Конвенция о законах и обычаях сухопутной войны, Гаага, 19 октября 1907 г. (Гаагская конвенция IV), и являющееся приложением к данной конвенции Положение о законах и обычаях сухопутной войны, Гаага, 18 октября 1907 г. (Гаагское положение).

Протокол о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств, Женева, 17 июня 1925 г. (Женевский протокол о газах).

Конвенция о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении, 13 января 1993 г. (Конвенция о химическом оружии).

Конвенция о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие, Женева, 10 октября 1980 г. (Конвенция о конкретных видах обычного оружия) и пять Протоколов к ней.

Четыре Женевские конвенции от 12 августа 1949 г.:

Конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (Первая Женевская конвенция);

Конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (Вторая Женевская конвенция);

Конвенция об обращении с военнопленными (Третья Женевская конвенция);

Конвенция о защите гражданского населения во время войны (Четвертая Женевская конвенция).

Дополнительные протоколы к Женевским конвенциям 1949 г. от 11 декабря 1977 г.:

Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Дополнительный протокол I);

Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Дополнительный протокол II).

Конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта, Гаага, 14 мая 1954 г. (Гаагская конвенция о защите культурных ценностей) и два ее Протокола 1954 и 1999 годов.

Следует упомянуть такие новые соглашения, как Оттавская конвенция о запрещении противопехотных мин и Факультативный протокол 2000 г., касающийся участия детей в вооруженных конфликтах.

В данном перечне не упомянуты некоторые соглашения, регулирующие отдельные, не относящиеся к теме данного исследования вопросы (такие, как война на море, бактериологическое оружие и т. п.), а также договоры, имеющие сейчас уже преимущественно историческое значение.

Иногда к международному гуманитарному праву относят такие документы, как Лондонский Статут (Устав Международного военного трибунала) и Римский Статут Международного Уголовного Суда. Разумеется, их влияние на развитие гуманитарного права нельзя переоценить. Однако, по нашему мнению, данные соглашения правильнее отнести к источникам собственно международного уголовного права как самостоятельной правовой отрасли. Поэтому они будут рассмотрены нами в соответствующем разделе.

Международный Комитет Красного Креста к числу главных нормоустанавливающих (law treaties) договоров, образующих международное гуманитарное право, относит четыре Женевских конвенции и оба дополнительных протокола к ним, Гаагскую конвенцию о защите культурных ценностей и Конвенцию о конкретных видах обычного оружия[83]. Действительно, данные основополагающие соглашения образуют основной каркас договорного гуманитарного права.

При рассмотрении договорного гуманитарного права следует обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, как и любые международные соглашения, договоры в области международного гуманитарного права применяются только в отношении государств, которые их ратифицировали. «Это означает, что разные договоры международного гуманитарного права применяются к различным вооруженным конфликтам в зависимости от того, какие из этих договоров ратифицировало то или иное втянутое в конфликт государство. И если почти все государства ратифицировали четыре Женевские конвенции 1949 г., Дополнительный протокол I все еще не является универсальным документом. <…>. Аналогичным образом обстоят дела и с Дополнительным протоколом II»[84]. Впрочем, эта проблема, не имеет принципиального значения для целей данного исследования, так как Российская Федерация является участником обоих упомянутых Протоколов.

Второе обстоятельство имеет для нас гораздо более важное значение. При рассмотрении основных соглашений в области международного гуманитарного права бросается в глаза следующее: в то время как его нормы детально регулируют поведение сторон во время международного вооруженного конфликта, регламентация внутренних вооруженных конфликтов представлена в самом общем виде. Если правила поведения в международных войнах подробно прописаны на сотнях страниц соглашений, то защите лиц и объектов в ходе вооруженных конфликтов немеждународного характера посвящены, по большому счету, лишь статья 3, общая для четырех Женевских конвенций, Дополнительный протокол II, который насчитывает всего лишь 15 основных статей (для сравнения, в Дополнительном протоколе I их более восьмидесяти), да некоторые нормы Гаагской конвенции о защите культурных ценностей.

Вследствие этого в договорном гуманитарном праве между регламентацией международных и немеждународных вооруженных конфликтов существует значительная разница, и для последних здесь явно недостаточно норм, определений, деталей и требований[85]. «Такова ситуация, хотя большинство современных вооруженных конфликтов носит немеждународный характер»[86]. Данное положение вещей является следствием отражения в конвенционном праве известной коллизии, которую судьи Международного трибунала по бывшей Югославии назвали «традиционной дихотомией» между правом международного и внутреннего конфликта[87].

«Здравый смысл подсказывает, что нормы и ограничения, которые [договоры] налагают на методы ведения войны, должны в равной степени применяться как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах»[88]. Так ли это на самом деле? Насколько современное состояние права согласуется со здравым смыслом? К этому мы вернемся после краткого обзора обычного гуманитарного права.

9.2.2.3. Обычное гуманитарное право

Как заявлено еще в Нюрнбергском приговоре, «законы войны могут быть найдены не только в договорах, но и в обычаях и методах действия государств, которые постепенно получили универсальное признание, а также в общих принципах правосудия, применяемых юристами и военными судами. Это право не является статичным, но в процессе непрерывной адаптации следует за потребностями изменяющегося мира»[89].

Как и всякие нормы обычного права, нормы обычного гуманитарного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения (хотя базовые принципы гуманитарного права, очевидно, носят характер jus cogens, и обязательны для всех государств без исключения)[90]. Сразу необходимо оговориться, что практики возражения Российской Федерацией относительно применимости каких-либо основополагающих норм гуманитарного права нами не обнаружено. Единственным исключением являются оговорки, сделанные СССР при подписании четырех Женевских конвенций (ставших к настоящему моменту частью обычного права), которые касаются некоторых специфических вопросов, связанных с участием нейтральных держав в судьбе переданных ей военнопленных, а также статуса держав-покровительниц в международных вооруженных конфликтах[91]. Таким образом, можно констатировать, что весь остальной корпус обычно-правовых норм, существующий в международном гуманитарном праве, обязателен для Российской Федерации.

Формирование норм обычного гуманитарного права и его взаимодействие с нормами договорного права осуществляется несколькими основными путями.

Во-первых, нормы, возникающие вследствие практики opinio juris государств, могут существовать, не будучи кодифицированными в международных договорах. Например, норма обычного права, запрещающая заключать соглашение о перемирии с намерением неожиданно напасть на неприятеля, полагающегося на это соглашение, не закреплена ни в одном международном договоре. Однако ее существование подтверждается вербальной практикой государств, выраженной во многих военных уставах и наставлениях, также как и многовековой физической практикой.

Второй путь – кодификация обычных норм в международных договорах.

Третий путь – превращение договорной нормы в обычную, т. е. обязательную не только для подписавших договор сторон, но и для всех государств, постоянно не возражающих против ее применения. Так, в докладе Генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 г., посвященном учреждению МТБЮ, констатируется, что «некоторые основополагающие нормы договорного гуманитарного права стали частью обычного международного права», в том числе «нормы, <…>, которые были закреплены в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г. о защите жертв войны; Гаагской конвенции (IV) о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г. и положениях, изложенных в Приложении к ней»[92]. Это касается и общей для Женевских конвенций статьи 3, регулирующей немеждународные вооруженные конфликты. Как постановил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США», нормы этой статьи, в связи с тем, что она стала частью обычного права, обязательны не только для государств, но и для представителей оппозиционных вооруженных группировок. Также, как постановила Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича, это же касается и сущности Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, многие положения которого «сейчас могут рассматриваться как разъясняющие содержание существующих норм, подлежащих применению, или как кристаллизовавшие появляющиеся нормы обычного права, или же как весьма способствующие их развитию как общих принципов»[93].

Четвертый путь – предметное дополнение, когда благодаря практике государств действие нормы, регулирующей одни правоотношения, постепенно распространяется и на другие. Благодаря этому процессу обычные нормы расширяют действие договорных. Типичным примером предметного дополнения является перенос правил, регулирующих международные вооруженные конфликты, на контекст вооруженных конфликтов немеждународного характера. Так, пробелы в регламентации ведения военных действий и защиты гражданского населения, имеющиеся в Дополнительном протоколе II, теперь в значительной степени заполнены практикой государств, «что привело к созданию норм, существующих параллельно с нормами Дополнительного протокола I, но применяемых в качестве обычного права к немеждународным вооруженным конфликтам»[94]. Другими словами, многие нормы Дополнительного протокола I, регулирующего международные конфликты, были распространены обычным путем на внутренние вооруженные конфликты.

Благодаря перечисленным выше обстоятельствам обычное международного гуманитарное право гораздо шире конвенционного; его нормы к настоящему времени значительно восполнили пробелы, существующие в договорном праве.

Методика установления факта существования международно-правового обычая – общая для всех отраслей международного права, и гуманитарное право не является исключением. Важным свидетельством существования той или иной нормы обычного гуманитарного права является факт установления ее наличия компетентным международным судом, отправляющим правосудие от имени международного сообщества. С этой точки зрения, бесценным для нас является прецедентное право двух Специальных международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде. В данном исследовании, утверждая о существовании той или иной обычной нормы, мы широко опираемся на данное прецедентное право, как на авторитетный источник.

В качестве другого авторитетного источника при установлении существования той или иной обычной нормы нами в данной работе широко используется фундаментальное исследование Международного Комитета Красного Креста «Обычное международное гуманитарное право», выполненное группой всемирно известных юристов-международников, и отредактированное Жан-Мари Хенкертс и Луизой Досвальд-Бек при участии Каролин Алверман, Кнута Дёрмана и Батиста Ролла[95]. В этой и предыдущих главах мы уже неоднократно ссылались на этот труд и будем ссылаться на него и дальше. В связи с этим следует сказать несколько слов об этой работе, которую по праву можно считать выдающимся вкладом в развитие международного права.

Участники Международной конференции по защите жертв войны, состоявшейся в Женеве в августе – сентябре 1993 года, призвали правительство Швейцарии созвать неограниченную по составу межправительственную группу экспертов для изучения практических средств содействия наиболее полному уважению и соблюдению гуманитарного права, а также подготовить доклад для представления государствам – участникам следующей сессии Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца.

На встрече Межправительственной группы экспертов по защите жертв войны, которая состоялась в Женеве в январе 1995 года, МККК было предложено подготовить при содействии специалистов в области МГП, представляющих различные регионы и разные правовые системы, а также при участии консультантов от правительств и международных организаций доклад об обычных нормах МГП, применимых в вооруженных конфликтах международного и немеждународного характера, а также распространить этот доклад среди государств и компетентных международных организаций. В декабре 1995 года XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца поддержала эту рекомендацию и официально поручила МККК подготовить доклад об обычных нормах гуманитарного права, применимых во время международных и немеждународных вооруженных конфликтов. Почти десять лет спустя, в 2005 году, после углубленных изысканий и широких консультаций этот доклад был опубликован в виде исследования, состоящего из трех книг на нескольких тысячах страниц. В первой книге приводятся нормы обычного права с их обоснованием, в двух остальных содержатся все использованные источники, т. е. документы, отражающие практику государств и международных организаций.

Исследование МККК поражает широтой охвата материала, который был проанализирован в свете классической методики определения международного обычая, выработанной Международным судом ООН. Руководящий комитет исследования, состоящий из двенадцати всемирно известных экспертов, провел широкие консультации с привлечением более 100 видных представителей различных органов власти государств.

Для исследования национальных источников примерно в 50 странах (9 в Африке, 11 в Америке, 15 в Азии, 1 в Австралии и 11 в Европе) была отобрана группа исследователей, которым было поручено подготовить доклады о практике своих государств. Страны отбирались по принципу географического представительства с учетом опыта различного рода недавних вооруженных конфликтов. Военные наставления и национальные законодательства стран, не охваченных докладами о государственной практике, также изучались и обобщались. Эта работа была проведена с помощью делегаций МККК во всем мире, а Консультативная служба МККК по международному гуманитарному праву собрала обширный ряд документов национальных законодательств.

Данные о практике государств из международных источников собирались шестью группами, каждая из которых сосредоточилась на одном из направлений, соответствующем одной из частей исследования. Эти группы проводили изыскания в ООН и других международных организациях, в том числе в Африканском Союзе, Совете Европы, Совете сотрудничества государств Персидского залива, Европейском Союзе, Лиге арабских государств, Организации американских государств, Организации исламской конференции и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Материалы по прецедентному праву собирались в той мере, в какой это было необходимо для доказательства существования норм обычного международного права.

В дополнение МККК проанализировал свои собственные архивы, относящиеся примерно к 40 недавним вооруженным конфликтам (21 в Африке, 2 в Америке, 8 в Азии и 8 в Европе). Благодаря тому, что изыскания велись сразу по трем направлениям (в международных и национальных источниках, а также в архивах МККК), удалось отразить практику всех регионов мира. Исследование было сфокусировано на практике последних 30 лет, для того чтобы результатом стало подтверждение современного обычного международного права, но при необходимости приводились примеры и из более ранней практики.

Методической основой для написания окончательного доклада стала оценка, произведенная Руководящим комитетом и отредактированная группой экспертов, представляющих академические круги и правительства государств. Рассматривая эту работу как исследование, носящее академический характер, МККК не навязывал свою волю ни авторам исследования, ни экспертам, стараясь получить как можно более четкую картину того, что сегодня представляет собой обычное международное гуманитарное право. В результате была получена научно обоснованная оценка данного предмета, достоверность которой не была подвергнута сомнению никем из серьезных специалистов в данной отрасли[96].

9.2.2.4. Право международного и немеждународного конфликтов: преодоление дихотомии

Как уже было отчасти показано в предыдущем разделе, разница между правовым регулированием внутренних и международных вооруженных конфликтов, существующая в договорном праве, теперь в значительной степени нивелирована благодаря развитию обычного гуманитарного права. Ниже мы рассмотрим причины данной дихотомии, пути, по которым шло ее преодоление, и границы, до которых правила, регулирующие международный вооруженный конфликт, применимы теперь к вооруженному конфликту немеждународного характера.

Исторически, государства, имевшие очевидный взаимный интерес к установлению правил, защищавших их подданных в период межгосударствнных войн, долгое время противились установлению каких-либо норм, ограничивающих выбор средств и методов ведения боевых действий против лиц, которых они считали мятежниками. Данное явления было связано с таким пониманием государственного суверенитета, который кто-то из публицистов метко охарактеризовал сентенцией «каждому мяснику – свое стадо». Процесс постепенного и болезненного преодоления этой доктрины ярко обрисовали судьи Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии в знаменитом решении по промежуточной апелляции Тадича.

«Всякий раз, – указывают судьи, – когда вооруженное насилие давало о себе знать международному сообществу, в традиционном международном праве юридический ответ был основан на абсолютной дихотомии: состояние войны или мятеж. Первая категория применялась к вооруженным конфликтам между суверенными государствами (если не было признано состояние войны в гражданской войне), в то время как последняя применялась к вооруженному насилию, вспыхивающему на территории суверенного государства. Соответственно, международное право рассматривало два класса конфликта существенно различными способами. Межгосударственные войны регулировались целым корпусом международно-правовых норм, управляющих и ведением военных действий и защитой людей, не участвующих (или более не участвующих) в боевых действиях <…>. В отличие от этого, существовало очень немного международных норм, регулирующих народное волнение, поскольку государства предпочитали расценивать внутреннюю борьбу как восстание, мятеж и измену, подпадающую под действие национального уголовного права и, к тому же, исключать любое возможное вмешательство со стороны других государств в их собственную внутреннюю компетенцию. Эта дихотомия ясно ориентировалась на суверенитет и отразила традиционное состояние международного сообщества, основанное на сосуществовании суверенных государств, более склонных заботиться об их собственных интересах, чем о проблемах сообщества или требованиях гуманизма.

Однако с 1930-х годов вышеупомянутое различие постепенно стало все более стираться, и появлялось или было согласовано все больше и больше международно-правовых норм, регулирующих внутренний вооруженный конфликт. Этот прогресс был обусловлен различными причинами. Во-первых, гражданские войны стали более частыми, не только потому, что технологический прогресс облегчил для групп людей доступ к вооружению, но также и из-за увеличивающейся напряженности, идеологический, межэтнический или экономический. Как следствие, международное сообщество больше не могло закрывать глаза на правовой режим таких войн. Во-вторых, внутренние вооруженные конфликты стали более жестокими и длительными, вовлекая все население государства, где они происходили. Всеобщее обращение к вооруженному насилию достигло такого уровня, что его различие с международными войнами все более и более стиралось <…>. В-третьих, крупномасштабный характер внутренних волнений вместе с увеличивающейся взаимозависимостью государств в мировом сообществе способствовали тому, что третьим государствам стало трудно оставаться в стороне. Экономические, политические и идеологические интересы третьих государств вызвали прямое или косвенное вовлечение их в эту категорию конфликтов. Вследствие этого требовалось, чтобы международное право уделило больше внимание их правовому режиму, чтобы в максимально возможной степени предотвратить для третьих стран неблагоприятные последствия. В-четвертых, интенсивное развитие и распространение в международном сообществе доктрины прав человека, особенно после принятия Всеобщей декларации прав человека в 1948, вызвало существенные изменения в международном праве, особенно в подходе к проблемам, затрагивающим мировое сообщество. Подход, ориентированный на государственный суверенитет, был со временем вытеснен подходом, ориентированным на человека. Постепенно принцип римского права hominum causa omne jus constitutum est (весь закон создан для пользы людей), получил устойчивую точку опоры в международном сообществе. Из этого следует, что в области вооруженного конфликта различие между межгосударственными войнами и гражданскими войнами теряет свое значение, когда дело касается живых людей»[97].

Процесс появления норм международного права, регулирующих вооруженный конфликт немеждународного характера имел несколько этапов. Первые примеры внутригосударственной кодификации правил, касающиеся гуманизации военных действий в ходе гражданских войн, относятся еще к XIX в[98]. Далее, как показал МТБЮ в промежуточном решении по апелляции Тадича, с 1930-х годов практика государств и международных организаций (Лиги Наций) привела к появлению набора международных обычно-правовых норм, связанных с защитой гражданского населения в связи со средствами и методами, используемыми сторонами в вооруженном конфликте. Это такие нормы, как запрет нанесения ударов по гражданскому населению, запрет неизбирательных нападений (типа бомбардировок по площади)[99] и т. п. (см. подробней разделы 19.2 и 19.6.20).

Затем нормы, касающиеся гуманного обращения и запрещения наиболее вопиющих зверств в отношении лиц, не участвующих в вооруженном конфликте, были кодифицированы: сначала в статье 3, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 года, а затем, в 1977 году, в Дополнительном протоколе II. Процесс длительного и трудного согласования государствами этих договорных обязательств, проходивший на острие борьбы между гуманизмом и эгоистичным консерватизмом, – одна из самых драматичных страниц истории международного гуманитарного права[100]. Выдающаяся роль в принятии этих документов, несомненно, принадлежит движению Красного Креста, в особенности его Международному Комитету.

Статья 3, которую часто называют «мини-конвенцией» или «конвенцией в конвенциях»[101], устанавливает правила, которые стороны, находящиеся в состоянии немеждународного вооруженного конфликта, обязаны «применять как минимум». Как подчеркивает в своем комментарии Международный Комитет Красного Креста, одно из ее основных достоинств состоит в том, что она применяется автоматически, без любых условий взаимности[102]. Протокол II, обладая тем же самым достоинством, развивает и дополняет статью 3, общую для Женевских конвенций, гуманитарные принципы которой «лежат в основе уважения человеческой личности»[103].

Тем не менее общая статья 3 и Дополнительный протокол II – две самостоятельные системы правил, область действия которых пересекается лишь частично. На этом акцентирует особенное внимание авторитетный комментарий МККК[104]. Рамки общей ст. 3 относят ее действие к широкому спектру случаев «вооруженного конфликта, не носящего международного характера и возникающего на территории одной из Высоких Договаривающихся Сторон». Формулировки Протокола II более развернуты. Статья 1 (1) указывает, что Протокол «применяется ко всем вооруженным конфликтам <…>, происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол». Как справедливо отметил Фриц Кальсховен, «Протокол II явно не предназначен для применения в том случае, когда «противной стороной» является подпольное партизанское движение, которое лишь время от времени, то здесь, то там применяет «тактику булавочных уколов»»[105].

Таким образом, Дополнительный протокол II применяется только к конфликтам определенной (довольно высокой) степени интенсивности[106], в то время как общая Статья 3 применяется ко всем немеждународным конфликтам вообще[107]. Такой порядок применения установлен оговоркой, содержащейся в начале ст. 1 Протокола: «настоящий Протокол, развивающий и дополняющий ст. 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, не изменяя существующих условий ее применения, применяется…» Таким образом, сфера применения этих норм различная, и статья 3 охватывает более широкий спектр ситуаций вооруженного противостояния внутри государства, чем Дополнительный протокол II.

«Следовательно, при всех обстоятельствах, отвечающих условиям применения Протокола [II], Протокол и общая статья 3 будут применяться одновременно, поскольку сфера применения Протокола включена в более широкую сферу применения общей статьи 3. С другой стороны в конфликте, степень интенсивности которого невелика, и который не имеет характерных черт, требуемых Протоколом, будет применяться только общая статья 3. В действительности общая статья 3 сохраняет свое независимое существование, то есть ее применение не ограничивается и не изменяется основной сферой применения Протокола. Эта формулировка, юридически довольно сложная, имеет преимущество – она дает гарантию против любого снижения уровня защиты, уже давно предоставляемой общей статьей 3»[108].

Важность принятия данных договорных норм нельзя переоценить. Однако, как уже было сказано, их правила и определения содержат лакуны, в основном вследствие того, что первоначальный текст Дополнительного протокола II, предложенный МККК, был подвергнут в процессе согласования между государствами значительному упрощению на Дипломатической конференции 1974-1977 гг.[109]

Эти недостатки были в целом преодолены благодаря прогрессивному развитию обычного гуманитарного права в период, последовавший после принятия Дополнительных протоколов 1977 года.

Степень, до которой правила, традиционно регулировавшие международные конфликты, применимы теперь к вооруженным конфликтам немеждународного характера, хорошо иллюстрирует фундаментальное исследование МККК по обычному гуманитарному праву. Из 161 нормы обычного права, выявленной в исследовании, 140 применимы к внутренним вооруженным конфликтам. В отношении еще нескольких норм практика государств демонстрирует тенденцию, направленную на их постепенный перенос в контекст внутренних конфликтов. В качестве примеров запрещающих норм, явно не сформулированных в договорном праве, но являющихся теперь безусловной частью обычного права внутреннего конфликта, можно привести запрет неизбирательных нападений (к которым отнесены, во-первых, нападения, не направленные на конкретные военные объекты, во-вторых, нападения, при которых применяются методы или средства, которые не могут быть направлены на конкретные военные объекты, и, в-третьих, нападения, при которых применяются методы и средства, последствия которых не могут быть ограничены военными объектами), запрет нападений, при которых явно отстоящие друг от друга и различимые военные объекты, расположенные в населенном пункте, рассматриваются как единая цель (бомбардировка по площади), запрет нападений, нарушающих принцип пропорциональности, запрет произвольного лишения свободы, запрет медицинских и научных экспериментов над людьми, запрет невозмещаемого или унизительного принудительного труда, запрет использования людей в качестве живого щита, запрет насильственных исчезновений и т. п.[110]

В то же время распространение норм, регулирующих международный вооруженный конфликт, на внутренние вооруженные конфликты все же имеет определенные границы. Как указала апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича, «появление <…> общих норм для внутренних вооруженных конфликтов не подразумевает, что внутренний конфликт регулируется общим международным правом во всех его аспектах. Могут быть отмечены два специфических ограничения: (i) только множество норм и принципов, регулирующих международные вооруженные конфликты [но не все нормы и принципы], было постепенно расширено, чтобы стать применимым к внутренним конфликтам; и (ii) эти расширения не имели форму полного и механического переноса этих норм на внутренние конфликты; скорее, общая сущность этих норм, а не детальное регулирование, которое они могут содержать, стала применимой к внутренним конфликтам»[111].

Указанные ограничения прежде всего распространяются на такие области, как статус комбатанта и военнопленного, а также принудительная юрисдикция по военным преступлениям. Как уже было показано выше, лица, сражающиеся на стороне антиправительственных вооруженных сил или групп, не обладают юридическим статусом комбатанта; ничто в международном законе не ограничивает право государств судить таких лиц за сам факт участия в вооруженном конфликте. Единственным условием такого осуждения являются гарантии справедливого судебного разбирательства. Соответственно в случае пленения (задержания) участники немеждународного вооруженного конфликта не пользуются статусом военнопленного: они считаются лишь «лицами, лишенными свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом»[112]. Хотя они пользуются всеми основными гарантиями гуманного обращения, условия освобождения таких лиц остаются на усмотрении удерживающей их стороны. В Дополнительном протоколе II содержится норма, в соответствии с которой «по прекращении военных действий органы, находящиеся у власти, стремятся предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликта, и лицам, лишенным свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, независимо от того, были ли они интернированы или задержаны»[113]. Однако, как видно из самого текста, эта норма носит не обязывающий, а рекомендательный характер.

Относительно принудительной юрисдикции необходимо отметить следующее. Договорное гуманитарное право знает два различных типа нарушений его норм, названия которых на русский язык переводятся одним и тем же словом «серьезные». Первый тип серьезных нарушений, обозначенный английским термином «grave», прямо объявляется военными преступлениями. Он включает нарушения, совершаемые только в контексте международного вооруженного конфликта. Условия Женевских конвенций и Дополнительного протокола I прямо обязывают государства предусматривать в своем законодательстве универсальную юрисдикцию (подробно о понятии универсальной юрисдикции см. в разделе 11.1.2) в отношении таких нарушений[114]. Так, «Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные (grave) нарушения настоящей Конвенции <…>. Каждая высокая договаривающаяся сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных (grave) нарушений и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду»[115].

Второй тип серьезных нарушений обозначен термином «serious». По смыслу он носит более общий характер, обозначающий и собственно grave-нарушения, и все другие грубые нарушения норм гуманитарного права, включая и грубые нарушения права внутренних конфликтов. В ст. 89 Дополнительного протокола I указывается, что «в случае серьезных (serious) нарушений Конвенций или настоящего Протокола Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются принимать меры как совместно, так и индивидуально, в сотрудничестве с Организацией Объединенных Наций и в соответствии с Уставом Организации Объединенных наций». Это означает, что по другим серьезным (serious) нарушениям, не составляющими grave-нарушений, государства лишь имеют право (но не обязанность) устанавливать универсальную юрисдикцию[116]. Этим же правом наделены и компетентные международные организации, такие, как ООН. Например, Международный трибунал по Руанде, учрежденный Советом Безопасности ООН на основании гл. VII Устава Организации Объединенных Наций, «полномочен осуществлять судебное преследование лиц, которые совершают или отдают приказ о совершении серьезных (serious) нарушений статьи 3, общей для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года о защите жертв войны и Дополнительного протокола II к ним от 8 июня 1977 года»[117]. Сходной компетенцией обладает и Международный трибунал по бывшей Югославии по статье 3 Устава, как установлено в его прецедентном праве (подробно см. раздел 19.2).

Таким образом, можно констатировать, что в современном обычном гуманитарном праве традиционная дихотомия между нормами, регулирующими внутренний и международный конфликт, в основном преодолена. Практически все правила, серьезные нарушения которых образуют составы военных преступлений, одинаково применимы и во время международных, и во время внутренних конфликтов. Однако определенное различие между правом международного и внутреннего конфликта все еще сохраняется. Оно выражается прежде всего в том, что (1) нормы права международного конфликта, как правило, содержат более детальное регулирование предмета их правоотношений, (2) что право внутреннего конфликта не предусматривает статуса комбатанта и военнопленного, и (3) что в отношении серьезных нарушений, совершенных в контексте внутреннего конфликта, не предусмотрено принудительной универсальной юрисдикции.

9.2.2.5. Понятие вооруженного конфликта и типы вооруженных конфликтов

Как ни странно, международные договоры в области гуманитарного права не содержат общего определения вооруженного конфликта. Поиск этого определения долгое время был темой жарких дискуссий среди юристов-международников. Соответственно в доктрине можно найти достаточно много определений, каждое из которых вряд ли может претендовать на то, чтобы считаться общепринятым. По нашему мнению, для корректного разрешения этой проблемы необходимо обратиться к такому важному вспомогательному источнику, как судебное толкование, данное компетентным международным судом.

Такая возможность теперь имеется: в 1995 году международное прецедентное право обогатилось достаточно четкой формулировкой, данной Апелляционной камерой Международного трибунала по бывшей Югославии в решении по промежуточной апелляции Душко Тадича. В Третьем докладе Трибунала Генеральной Ассамблее ООН это решение по праву названо «уникальным по своей важности событием в процессе развития международного права, поскольку международный апелляционный орган впервые высказался по поводу нынешнего состояния международного уголовного права и, в частности, международного гуманитарного права»[118]. Следует отметить, что данное определение широко использовалось Судом в других делах, и ни разу не было поставлено под сомнение ни одним авторитетным экспертом.

В данном решении Суд, проанализировав тексты Женевских конвенций, Дополнительных Протоколов и различные вспомогательные источники права, включая комментарии Международного Комитета Красного Креста, дает следующее определение:

«Вооруженный конфликт имеет место всякий раз, когда в отношениях между государствами прибегают к вооруженной силе или когда в отношениях между государственными властями и организованными вооруженными группами или в отношениях между такими группами в рамках того или иного государства уже давно прибегают к насилию с применением оружия. Международное гуманитарное право применяется с самого начала таких вооруженных конфликтов и продолжает применяться и после прекращения боевых действий, пока не достигнуто общее мирное соглашение или, в случае внутренних конфликтов, пока не достигнуто мирное урегулирование. До такого момента международное гуманитарное право продолжает применяться на всей территории воюющих государств или, в случае внутренних конфликтов, на всей территории, находящейся под контролем той или иной стороны, независимо от того, имеют ли место боевые действия»[119].

В целях настоящего исследования данное определение будет использоваться авторами как авторитетное изложение нормы обычного гуманитарного права.

Как уже было показано в предыдущих разделах, вооруженные конфликты подразделяются на международные и внутренние, или конфликты международного и немеждународного характера. Исходя из критериев, содержащихся в договорном (конвенционном) гуманитарном праве, можно выделить следующие четыре основные категории вооруженных конфликтов.

1. Международные вооруженные конфликты в смысле четырех Женевских конвенций, а именно объявленная война, или всякий другой вооруженный конфликт, возникающий между двумя или несколькими суверенными государствами, включая случаи, когда одна из сторон конфликта не признает состояния войны[120]. Очевидно, что сторонами данного типа конфликта могут считаться только признанные международным сообществом суверенные государства или международные организации.

2. Международные вооруженные конфликты в смысле ст.1 (4) Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, т. е. «вооруженные конфликты, в которых народы ведут борьбу против колониального господства и иностранной оккупации и против расистских режимов в осуществление своего права на самоопределение, закрепленного в Уставе Организации Объединенных Наций и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций».

3. Вооруженные конфликты немеждународного характера в смысле статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций, а именно все вооруженные конфликты, возникающие на территории суверенных государств.

4. Вооруженные конфликты немеждународного характера в смысле Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, т. е. конфликты высокой степени интенсивности, а именно все вооруженные конфликты, происходящие на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны «между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол»[121].

Важно, что не любой акт вооруженного столкновения, имеющий место на территории суверенного государства, можно считать конфликтом, подпадающим под действие международного гуманитарного права. Статья 2 (1) Дополнительного протокола II уточняет, что «настоящий Протокол не применяется в случаях нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким, как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами». Исходя из последней фразы можно утверждать, что данное требование применимо и к ст. 3, общей для Женевских конвенций. Кроме того, в соответствии с приведенным выше определением, данным Апелляционной камерой МТБЮ, стороны должны прибегать к вооруженному насилию «давно». Таким образом, для установления факта внутреннего вооруженного конфликта не достаточно продемонстрировать, что имел место одномоментный эпизод вооруженного столкновения: противостояние сторон должно иметь определенную временную протяженность.

Однако между категориями внутренних и международных конфликтов могут существовать и пограничные ситуации. Во-первых, это внутренние вооруженные конфликты, по поводу которых официально признается состояние войны. Признание состояния войны – акт, посредством которого либо правительство страны, на территории которой имеет место вооруженный конфликт, признает, что последний является войной, подпадающей под действие всей совокупности законов и обычаев международного вооруженного конфликта, либо правительство третьего государства заявляет, что данный вооруженный конфликт – война, в отношении которой оно намерено занять реальную позицию. Такие конфликты часто именуются гражданскими войнами. Верховный суд США следующим образом высказался по поводу гражданской войны между Севером и Югом: «Гражданская война никогда торжественно не объявляется; она становится таковой в силу случайных факторов: численности, силы и организованности людей, которые ее начали и ведут. Когда мятежная сторона занимает и удерживает военными средствами часть территории, провозглашает свою независимость, отказавшись от своего долга верности, располагает организованными вооруженными силами и начинает военные действия против своей бывшей верховной власти, международное сообщество признает стороны в качестве воюющих, а конфликт – в качестве войны».

Во-вторых, это вооруженные конфликты, имеющие одновременно черты и внутренних, и международных, т. е. внутренние конфликты со значительным иностранным участием. Так, Международный трибунал по бывшей Югославии признал, что конфликт между сербами и мусульманами Боснии имел черты международного конфликта вследствие участия в нем Союзной Республики Югославия (СРЮ). Судом было установлено, что силы боснийских сербов действовали как de facto органы СРЮ, т. е. они находились под общим контролем Югославской армии, и такой контроль выражался не только в финансовой помощи, но и в общем руководстве, координации и надзоре за деятельностью Армии Сербской Республики Боснии и Герцеговины[122]. «Такой способ определения степени вовлечения какого-либо государства в вооруженный конфликт, участником которого оно формально не является, стали называть правовым принципом, или критерием, «общего контроля»[123].

Понятно, что обе указанные пограничные ситуации в действительности должны рассматриваться как разновидности международного конфликта, так как в этом случае к ним применяется весь корпус гуманитарного права вооруженного конфликта международного характера.

9.2.3. Международное право в области прав человека

Международное право прав человека – следующий важнейший источник международного уголовного права. Во-первых, его грубые нарушения (нарушения фундаментальных прав человека) могут образовывать составы международных преступлений, в частности, военных преступлений (если они связаны с вооруженным конфликтом), преступлений против человечности (если они носили массовый или (и) систематический характер) и такого самостоятельного (дискретного) международного преступления, как применение пыток. Во-вторых, общепризнанные стандарты в области прав человека оказывают значительное влияние на международное уголовно-процессуальное право.

Учитывая аудиторию читателей данного исследования, мы не будем останавливаться на праве прав человека столь же подробно, как и на международном гуманитарном праве. Ниже будет дана лишь общая характеристика этой отрасли и перечислены основные международные документы, содержащие его нормы.

Необходимо различать права человека как моральную доктрину, и права человека как самостоятельный раздел международного права. Если первая является отраслью философии (философии права), то второй представляет собой корпус правовых норм, обязательных для государств. Однако нельзя забывать, что именно развитие философии прав человека, которую некоторые авторы называют «светской религией современности», оказала определяющее влияние на возникновение и развитие этой отрасли права и появлению его норм. Основным стимулом распространения философской доктрины прав человека на область права явилась Вторая мировая война, ужаснувшая человечество беспрецедентным для «цивилизованных наций» уровнем зверств. Принятие Организацией Объединенных Наций 10 декабря 1948 г. Всеобщей Декларации Прав Человека и последующее заключение ряда многосторонних договоров в этой области является одновременно и реакцией международного сообщества на эти ужасы, и попыткой создания действенного правового механизма, способного гарантировать мир от их повторения. В основе философии прав человека является убежденность в том, что любой человек по самому факту рождения обладает комплексом неотъемлемых прав, которых он не может быть кем-либо произвольно лишен. В юридическом смысле права человека – это нормы, которыми должны руководствоваться государственные органы при обращении с отдельными людьми и группами лиц[124].

Международное право прав человека (international law of human rights) состоит из комплекса норм, связанных с правами и свободами личности и содержащих гарантии и механизмы защиты этих прав и свобод. Права человека носят универсальный характер и не могут быть исключительно внутренним делом государств. Однако на своей территории государство является основным гарантом соблюдения прав и свобод человека. Поэтому, если объектом возможного нарушения этих прав является человек, то субъектом – государство или лица, действующие как представители государства. При определенных обстоятельствах, например в условиях внутреннего вооруженного конфликта, субъектами нарушений прав человека могут выступать структуры, осуществляющие на данной территории функции фактической власти и лица, действующие как представители этих структур. Лицо, действующее в частном качестве, не может быть субъектом нарушения прав человека. Оно может совершать уголовное преступление против личности, но такое преступление не может быть охарактеризовано как нарушение прав человека, если только такое лицо не действовало по приказу или при прямом или косвенном подстрекательстве со стороны государства либо его представителей. Таким образом, нормы прав человека нацелены на защиту личности от государственного произвола, или, шире, от произвола власти.

Роль международного обычая в системе прав человека существенно ниже, чем в гуманитарном праве. Это связано с тем, что возникновение норм прав человека шло, как правило, не по пути кодификации уже существующего обычая, а скорее, по пути закрепления в международных конвенциях определенных базовых ценностей, которые после этого становились юридически обязательными нормами. Таким образом, международное право в области прав человека – преимущественно договорное. Тем не менее об обычном праве прав человека можно говорить в том смысле, что многие его договорные нормы стали сейчас нормами обычного права, и даже нормами jus cogens, то есть обязательными для всех государств вне зависимости от того, являются ли они участниками соответствующих соглашений. К таким нормам относятся, например, запрет произвольного лишения жизни, запрет пыток и иных форм жестокого обращения, запрет рабства и т. п. Другой особенностью международного права прав человека является высокая роль прецедентного права в его развитии и применении. Нормы прав человека в ряде случаев сформулированы в международных соглашениях в достаточно общих чертах, и поэтому важное значение для их толкования имеют судебные решения таких судебных органов, как Европейская и Межамериканская комиссии и суды по правам человека, решения Комиссии ООН по правам человека и других подобных органов.

Обычно права человека подразделяют на гражданские, политические, социально-экономические и культурные. Отдельно выделяют также гендерные права, права ребенка и т. п. Особняком стоят такие права, как право на самоопределение народов, права национальных меньшинств и т. п. Они не являются правами человека в собственном смысле, а относятся к правам групп.

Следует сразу оговориться, что международные преступления, как правило, могут образовывать не все нарушения прав человека, а только нарушения ряда так называемых «основных» или «фундаментальных» прав, которые не могут быть ограничены государством ни при каких обстоятельствах. Эти права составляют ядро группы «гражданских прав». К их числу относятся право на жизнь, право на свободу и личную неприкосновенность, право на свободу от пыток и других форм жестокого или унижающего человеческое достоинство обращение, право на свободу от рабства и принудительного труда, право на справедливое судебное разбирательство, право на защиту от произвольного лишения имущества и т. п. Несомненно, что нарушение, как минимум, одного из прав групп также образует международное преступление, причем самое тяжкое – это нарушение права на защиту от геноцида. Однако источники этого права будут рассмотрены нами в разделе, посвященном источникам международного уголовного права как самостоятельной отрасли (см. ниже, раздел 9.2.4).

Для международного уголовного права наиболее важное значение имеют следующие международные (универсальные и региональные) документы в области прав человека.

Всеобщая декларация прав человека, 10 декабря 1948 года. Хотя этот документ формально не является юридически обязывающим, многие его нормы стали теперь нормами обычного международного права.

Международный пакт о гражданских и политических правах и его Факультативный протокол, 16 декабря 1966 года.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Рим, 4 ноября 1950 г. (Европейская конвенция о правах человека), измененная и дополненная Протоколом № 11.

Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, 10 декабря 1984 г.

Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений, принятая Резолюцией 47/133 Генеральной Ассамблеи ООН 18 декабря 1992 года.

Международная конвенция для защиты всех лиц от насильственных исчезновений, открыта для подписания и ратификации 20 декабря 2006 г.

Также следует упомянуть такие источники «мягкого» права, как соответствующие Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, Комитета и Комиссии по правам человека ООН, других органов ООН, документы ОБСЕ в области человеческого измерения и т. п. Упомянутые решения вместе с прецедентным правом международных судов и комиссий в области прав человека являются вспомогательными источниками международного уголовного права и используются международными уголовными судами при установлении существования той или иной нормы права и при судебном толковании.

Взаимосвязь и взаимодействие норм международного гуманитарного права и норм международного права прав человека очень точно охарактеризованы в Комментарии МККК к Дополнительному протоколу II:

«У [Женевских] Конвенций и Дополнительных протоколов к ним та же цель, что и у международных документов по правам человека, а именно: защита человеческой личности. Однако это две разные правовые системы, каждая из которых имеет свою основу и свои механизмы. Международное гуманитарное право применяется в ситуациях вооруженного конфликта. Права человека продолжают применяться одновременно с ними в период вооруженного конфликта (см. резолюцию 2675 (XXV) генеральной Ассамблеи ООН). Договоры по правам человека предусматривают, что от отдельных положений в этой области допускаются временные отступления «во время чрезвычайного положения в государстве, при котором жизнь нации находится под угрозой», то есть когда происходит серьезная борьба или конфликт, но и тогда они отменяются только в той степени, в какой этого требует острота положения. Однако принятые положения не допускают отмены так называемых основных прав, защищающих человеческую личность, которые гарантируют уважение к физической и психической неприкосновенности. Это неизменное ядро прав человека, также известное как «неотменяемые права», соответствует низшей степени защиты, на которую может претендовать любое лицо в любое время. Протокол II [к Женевским конвенциям] содержит практически все неизменные права Пакта о гражданских и политических правах <…>. Эти права основаны на нормах, имеющих всеобщую юридическую силу, нормах, которые государства должны соблюдать даже при отсутствии у них каких-либо обязанностей в соответствии с договором или иных четко обозначенных обязательств. Можно считать, что эти права являются частью jus cogens. Такая точка зрения может быть спорной по отношению некоторых из этих прав. Но нет никакого сомнения, что она справедлива, если дело касается, например, запрещения рабства и пыток, причем даже не надо вдаваться в дискуссию о том, существует ли вообще jus cogens»[125].

В условиях вооруженного конфликта права человека и международное гуманитарное право относятся друг к другу как lex generalis и lex specialis. Если права человека определяют основные стандарты защиты личности, то гуманитарное право конкретизирует их применительно к «экстремальным» условиям и специфическим особенностям вооруженного конфликта. Иногда высказывается мнение, что в свете развития доктрины прав человека гуманитарное право становится избыточной или как минимум вспомогательной отраслью: ведь основные права и так находятся под защитой в любом случае. Однако это суждение в корне не верно. Международное гуманитарное право содержит ряд положений, которые рассчитаны на защиту прав человека именно в условиях войны. Они проектировались и принимались государствами с намерением создать условия защиты личности с учетом тех специфических опасностей, которые несет вооруженный конфликт. Таковы нормы, касающиеся принципа различия, нормы обращения с пленными и иными лицам, лишенными свободы в связи с вооруженным конфликтом, нормы защиты перемещенных лиц, нормы, запрещающие определенные методы и средства ведения военных действий и т. п.

9.2.4. Самостоятельные источники международного уголовного права

9.2.4.1. Определение

Как уже было показано выше, международное уголовное право имеет гибридный характер и оперирует широким кругом источников, проистекающих из других отраслей международного закона. Однако отдельную группу составляют источники, возникшие в процессе развития международного уголовного права, как самостоятельной отрасли. Это уставы и иные важнейшие документы международных судов и трибуналов, их прецедентное право, а также корпус международных договоров, регулирующих правоотношения в области борьбы с международными преступлениями. Здесь мы обратимся к этой группе, исключая прецедентное право, которое будет рассмотрено нами ниже отдельно.

9.2.4.2. Уставы международных уголовных судов и трибуналов и связанные с ними документы

а) Уставы международных военных трибуналов и судов, созданных после Второй мировой войны и связанные с ними документы

Устав Международного Военного Трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси, принятый в Лондоне 8 августа 1945 г. (известный еще как Лондонский статут или Нюрнбергский устав), является важнейшим источником международного уголовного права как отрасли в целом. Его основные положения, касающиеся составов международных преступлений, а также общих принципов уголовной ответственности за эти преступления, безусловно, стали частью обычного международного права.

Это же в значительной степени касается и Устава Международного Военного Трибунала для дальнего Востока, принятого в Токио 19 января 1946 г., хотя в истории права Токийский трибунал обычно оказывается как бы в тени своего старшего, нюрнбергского «брата». Токийский устав был смоделирован на основании Нюрнбергского, однако между ними имеются некоторые различия, касающиеся структуры Трибуналов, состава суда и норм материального права[126].

Необходимо подчеркнуть, что непреходящее значение для международного уголовного права имеют только нормы материального права, нашедшие отражение в этих уставах, а затем в приговорах данных судов. В свете развившейся доктрины прав человека процессуальные нормы данных судов имеют теперь почти исключительно историческое, а не практическое значение.

Свидетельством признания международным сообществом универсального значения материальных норм, отраженных в Нюрнбергском Уставе и приговоре, стали Нюрнбергские принципы, или «Принципы международного права, признанные Уставом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого Трибунала». Данный документ может считаться самостоятельным источником международного уголовного права. История его появления такова. 11 декабря 1946 г. Генеральная ассамблея ООН своей Резолюцией № 95 (I) «единогласно подтвердила принципы международного права, признанные статутом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в его решении». Резолюцией № 177 (II) от 21 ноября 1947 Генеральная Ассамблея поручила Комиссии международного права «сформулировать принципы международного права, признанные в статуте Нюрнбергского трибунала и в решении трибунала». В ходе рассмотрения этого предмета возник вопрос, действительно ли Комиссия должна установить, до какой степени принципы, содержащиеся в Уставе и судебном решении, составили принципы международного права. Комиссия заключила, что так как Нюрнбергские принципы были подтверждены Генеральной Ассамблеей, задача, порученная Комиссии, состояла не том, чтобы дать какую-либо оценку этим принципам, а в том, чтобы просто их сформулировать. Это и было сделано на Второй сессии Комиссии, которая проходила с 5 июня по 29 июля 1950 года[127]; на ней в очень лаконичной форме были сформулированы семь принципов, охватывающих определения составов международных преступлений и основы индивидуальной уголовной ответственности за такие преступления. Как отмечает Альбин Эсер, Комиссия международного права «с некоторыми модификациями и обобщениями» закрепила положения Устава Международного Военного Трибунала[128].

Хотя «Нюрнбергские принципы» следует отнести к категории так называемого «мягкого» права, их юридическое значение очень высоко. Особенно важно, что данные «Принципы» относятся не к какому-либо отдельному суду, а к системе международного права в целом. В качестве источника права они используются Специальными трибуналами ООН. Так, Судебная камера МТБЮ отклонила два ходатайства бывшего президента СРЮ Слободана Милошевича, в которых он утверждал, что ст. 7 (2) Устава Трибунала, в соответствии с которой «должностное положение обвиняемого в качестве главы государства или правительства или ответственного чиновника не освобождает это лицо от уголовной ответственности и не является основанием для смягчения наказания», противоречит международному праву. Суд, отклонив данное ходатайство, сослался в числе прочего на Принцип III «Нюрнбергских принципов», который гласит: «Тот факт, что лицо, которое совершило действие, признаваемое преступлением согласно международному праву, действовало в качестве главы государства или ответственного должностного лица правительства, не освобождает такое лицо от ответственности по международному праву».

Наконец, к данной группе источников относится Закон Контрольного Совета № 10 «О наказании лиц, виновных в военных преступлениях, преступлениях против мира и против человечности», изданный в Берлине командованием держав-победительниц 20 декабря 1945 года. Целью закона являлось обеспечить «юридически однородное основание для судебного преследования в Германии военных преступников и других подобных правонарушителей, за исключением тех, с которыми имеет дело Международный Военный Трибунал»[129]. В соответствии с этим законом каждое из союзнических государств осуществляло правосудие в своей оккупационной зоне[130].

Антонио Кассезе следующим образом резюмирует значение Международных Военных Трибуналов и судов, созданных после Второй мировой войны: «Во-первых, они сломали «монополию» по уголовной юрисдикции по таким преступлениям, как военные преступления, до того момента твердо находившуюся в компетенции государств. Впервые государствами были установлены учреждения, имеющие международное измерение и международную область действия, имеющие целью преследование по суду и наказание лиц, не являвшихся гражданами этих государств. Во-вторых, Лондонским соглашением были предусмотрены и сделаны наказуемыми новые составы преступлений: преступления против человечности и преступления против мира. Было ли это сделано в нарушении принципа nuulum crimen sine lege или нет, но фактом является то, что после 1945 года эти преступления постепенно стали предметом общепринятых международных юридических запрещений. В-третьих, уставы и прецедентное право МВТ и МВТДВ и различных трибуналов, созданных Союзниками после Второй мировой войны, установили и развили новые юридические нормы и стандарты ответственности, которые продвинули на международный уровень принцип верховенства закона, выразившийся, например, в устранении в качестве реабилитирующего обстоятельства выполнение обвиняемым приказа вышестоящего начальства, а также в ответственности глав государств. Наконец, эти события имели символическое значение и создали моральное наследство в интересах создания постоянной, эффективной, и независимой от политических интересов системы международного уголовного правосудия»[131].

б) Проекты Кодексов преступлений против мира и безопасности человечества

Существуют два Проекта Кодексов преступлений против мира и безопасности человечества, подготовленных Комиссией международного права ООН в 1953 и 1994 годах. Первый из них был разработан в связи с поручением генеральной Ассамблеи, содержащимся в Резолюции № 177 (II) от 21 ноября 1947 для предполагаемого Международного Уголовного Суда. Однако его учреждение стало невозможным вследствие начала Холодной войны, и дальнейшая работа ООН в этом направлении была приостановлена. Генеральная Ассамблея вернулась к этому вопросу только 1989 году в своей Резолюции 44/39. В результате Комиссией международного права в 1993 году подготовлен текст, в который в следующем году был внесен ряд изменений[132]. Окончательная версия была представлена в 1996 году. В дальнейшем этот текст был отложен, так как в 1996 г. работу над проектом Устава Международного Уголовного Суда начал учрежденный Генеральной Ассамблеей Предварительный комитет, что положило начало формулированию документа, известного теперь как Римский Статут Международного Уголовного Суда.

Проекты Кодексов 1953 и 1996 годов имеют сейчас ограниченное значение, так как ни один из этих документов в конечном итоге не был утвержден. Однако как плод работы ряда выдающихся юристов, выдвинутых государствами – членами ООН, они использовались Специальными трибуналами ООН в качестве авторитетного вспомогательного источника при установлении существования той или иной нормы обычного права и при судебном толковании.

в) Уставы Специальных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде

Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 года (МТБЮ), был принят Резолюцией Совета Безопасности ООН № 827 от 25 мая 1993 года.

Устав Международного уголовного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 года (МТР) был принят Резолюцией Совета Безопасности ООН № 995 от 8 ноября 1994 года.

Высокое значение данных уставов и резолюций как источников международного уголовного права определяется тем, что они в соответствии со статьей 25 Устава ООН обязательны для всех государств – членов Организации Объединенных Наций. Вместе с тем они относятся к категории «вторичных» источников, так как приняты на основе положений, содержащихся в международном договоре, каковым является Устав ООН[133].

Для толкования данных источников необходимо использовать правила интерпретации, установленные Венской конвенцией о праве международных договоров, так как во многих отношениях данные Уставы и Резолюции Совета Безопасности могут быть приравнены к международным соглашениям[134]. Этот подход поддержан в ряде решений Апелляционной камеры МТБЮ[135].

г) Уставы гибридных (смешанных) судов

Так называемые гибридные суды были установлены путем заключения соглашений между Организацией Объединенных Наций и правительствами тех стран, на чьей территории были совершены преступления, в отношении которых данные судебные органы наделены юрисдикцией. Эти соглашения по своей форме являются международными договорами между государствами и межправительственной организацией – «разновидностью публичного инструмента международного права, предусмотренного Венской конвенцией о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями»[136]. Уставы данных судов в ряде случаев предусматривают ответственность как за международные преступления, так и за серьезные преступления по национальному законодательству.

Документом, регулирующим деятельность Групп Окружного суда Дили с исключительной юрисдикцией по серьезным уголовным преступлениям в Восточном Тиморе, является Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15 от 6 июня 2000 года. Это постановление по сути является Уставом суда, который содержит нормы материального и процессуального права. Составы преступлений, предусмотренные этим документом, практически копируют материальную часть Римского Статута Международного Уголовного Суда.

Устав Специального суд по Сьерра-Леоне принят в соответствии с договором между ООН и Правительством Сьерра-Леоне от 16 января 2001 года и Резолюцией Совета Безопасности № 1315 (2000) от 14 августа 2000. Он предусматривает ответственность как за международные преступления (преступления против человечности, нарушения ст. 3, общей для Женевских конвенций, Дополнительного протокола II и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права), так и за серьезные преступления по законодательству Сьерра-Леоне (преступления против детей и их половой неприкосновенности и поджог).

Закон об учреждении Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии, принят парламентом (Народным Собранием) Камбоджи 2 января 2001 г. и утвержден Договором между ООН и Королевским правительством Камбоджи 6 июня 2003. Он предусматривает ответственность за геноцид, преступления против человечности, серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., Гаагской конвенции 1954 г. и некоторые преступления, предусмотренные Уголовным кодексом Камбоджи 1956 г. (убийство, пытки, религиозное преследование).

Наконец, к данной группе источников необходимо отнести Распоряжения Специального представителя генерального Секретаря ООН и главы Миссии ООН по делам временной администрации в Косово (МООНК) № 1999/1 (S/1999/987) от 25 июля 1999 «Об органе временной администрации в Косово» и № 2000/6 (S/2000/177/Add.2) от 15 февраля 2000 г. «О назначении и отрешении от должности международных судей и международных прокуроров». Международные судьи здесь работают с 2000 года.

Данные документы, хотя и не имеют такого же значения для государств-членов ООН, как Уставы Специальных трибуналов, являются важным свидетельством закрепления тех или иных норм материального права на международном уровне.

д) Римский Статут Международного Уголовного Суда

Римский Статут Международного Уголовного Суда принят Заключительным актом Дипломатической конференции полномочных представителей 17 июля 1998 года и вступил в силу 1 июля 2002 года. В соответствии со статьей 9 к данному Статуту прилагаются «Элементы преступлений», которые помогают Суду в толковании и применении норм материального права.

Римский Статут, ратифицированный к настоящему моменту 105-ю государствами, является сегодня важнейшим документом международного уголовного права. Однако при его оценке как источника права необходимо учитывать следующие ограничения. Во-первых, нормы материального права Статута предусматривают только те составы преступлений, по которым МУС был наделен юрисдикцией в связи с волей учредивших его государств. Таким образом, Римский Статут не является неким универсальным международным уголовным кодексом, кодифицировавшим все международные преступления, признанные таковыми в соответствии с обычным международным правом[137]. Во-вторых нормы Римского Статута и «не предназначены для того, чтобы зафиксировать, или вновь заявить, или способствовать развитию международного уголовного права»[138]. На это ясно указывает статья 10, в соответствии с которой ничто в части Второй Статута (которая регулирует вопросы юрисдикции, приемлемости и применимого права, в том числе дает перечень преступлений) не должно истолковываться «как каким бы то ни было образом ограничивающее ныне действующие или складывающиеся нормы международного права или наносящее им ущерб для целей, отличных от целей настоящего Статута». Поэтому, по выражению Антонио Кассезе, юридическая ценность норм Римского Статута ограничена, «хотя они, конечно, могут найти опору и вызвать постепенное изменение в существующем праве»[139]. Сходную характеристику Римского Статута дают и другие академические комментаторы, включая, например, Вильяма Шабаса. Он характеризует данный Статут как один из международных договоров, являющихся «продуктами дипломатического компромисса», в связи с чем они могут идти шире норм обычного права, или, наоборот, сужать эти нормы[140].

В целом выделяются три категории ситуаций: (1) когда Римский Статут фиксирует, уточняет и разъясняет обычные нормы, (2) когда нормы Римского Статута более узки, чем нормы обычного права, и (3) когда нормы Римского Статута шире обычно-правовых норм[141].

«Вообще говоря, – пишет Кассезе, – Римский Статут, кажется, достоин похвалы во многих отношениях, насколько это касается материального уголовного права. Многие преступления определены здесь с необходимой степенью детализации, а общие принципы уголовной ответственности изложены подробно. <…> Кроме того, понятие военных преступлений справедливо расширено на преступления, совершаемые во время внутреннего вооруженного конфликта. Однако в некоторых областях условия <…> Римского Статута в сравнении с существующим международным правом являются шагом назад»[142]. Это, например, относится к различиям, имеющимся между регулированием международных и внутренних вооруженных конфликтов. «Поскольку статья 8 отделяет право, применимое к первой категории вооруженных конфликтов, от права, применимого к последней, она является несколько ретроградной. Напротив, в соответствии с текущей тенденцией это различие должно быть отменено: необходим общий корпус закона, применимый ко всем конфликтам»[143]. В частности, автор указывает на то, что Римский Статут не криминализирует в качестве военного преступления использование в вооруженных конфликтах немеждународного характера запрещенного оружия[144]. Это же касается и некоторых важных норм, относящихся к преступлениям против человечности. Например, требования к уровню участия государства или организации в совершении таких преступлений гораздо более строги, чем в обычном праве (см. ниже, раздел 20.1.2.6)[145]. Антонио Кассезе приводит и множество других примеров.

С другой стороны, в некоторых случаях Римский Статут формулирует свои нормы шире, чем обычное международное право. Во-первых, им впервые вводятся такие самостоятельные составы преступлений против человечности, как принудительная беременность, насильственные исчезновения и апартеид. Во-вторых, он весьма существенно расширяет группу дискриминационных оснований, по которым совершается преступление против человечности в виде преследования[146].

Для целей данного исследования важно подчеркнуть следующее. Сфера применения Римского Статута, как и любого другого международного договора, ограничена лишь правоотношениями, являющимися его непосредственным предметом. В данном случае – исключительно вопросами учреждения, функционирования и юрисдикции Международного Уголовного Суда. Римский Статут, ограничивая возможности МУС по сравнению с существующими рамками обычного международного права, не сужает этих рамок для других существующих и возможных в будущем судов. Специальный (ad hoc) международный судебный орган, который может быть создан для Чечни, не связан договорными положениями учредительных документов другого, пусть даже очень авторитетного международного суда. Пределы юрисдикции возможного уголовного трибунала для Чечни априори ограничены лишь рамками обычного международного права. Поэтому при конструировании Устава такого трибунала необходимо использовать положения Римского Статута с определенной осторожностью, всегда сверяя их с обычно-правовыми нормами.

В то же время, если будут созданы обстоятельства, при которых МУС сможет осуществлять юрисдикцию по международным преступлениям, совершенным в Чечне, все его нормы – как сужающие, так и расширяющие рамки обычного права – будут, безусловно, распространяться и на эти преступления.

9.2.4.3. Правила процедуры и доказывания международных уголовных судов и трибуналов

Правила процедуры и доказывания являются процессуальными документами, определяющими порядок судебных, досудебных и апелляционных слушаний, вопросы допустимости доказательств, защиты жертв и свидетелей и т. п. Процессуальные нормы, регламентировавшие работу трибуналов Нюрнберга и Токио, были сформулированы в самом общем виде, большинство процедурных вопросов разрешалось путем принятия судьями индивидуальных решений. Поэтому значение данных норм для современного международного уголовного права весьма невелико. Правила процедуры и доказывания Специальных международных трибуналов ООН, гибридных судов и Международного Уголовного Суда содержат уже очень детальное регламентирование. Правила процедуры и доказывания Специальных трибуналов были в соответствии с уставами этих судов, составлены самим судьями[147]. Правила Специального Суда для Сьерра-Леоне были заимствованы у МТР, хотя судьи имеют право вносить в них необходимые изменения[148]. Правила процедуры и доказывания Международного Уголовного Суда приняты в соответствии со ст. 51 Римского Статута Ассамблеей государств-участников.

«Вероятно, – пишет Антонио Кассезе, – с постепенным прекращением судебной деятельности МТБЮ и МТР и одновременным усилением МУС, правила процедуры этого суда могут стать общепринятыми для государств и затем превратиться в общие международные правила. Это, однако, процесс, который, вероятно, растянется на многие годы»[149]. Несмотря на отсутствие сейчас общепринятого корпуса международных уголовно-процессуальных норм, общие принципы, регулирующие международный уголовный процесс, можно выделить при помощи обобщения норм уставов и правил существующих международных судов и анализа их судебной практики. Антонио Кассезе указывает на четыре основных принципа: презумпция невиновности, право обвиняемого на независимый и беспристрастный суд, принцип справедливого и быстрого судебного разбирательства и принцип, запрещающий осуществлять судебное преследование в отсутствие обвиняемого[150].

9.2.4.4. Международные договоры в области международного уголовного права

К данной группе источников относятся соглашения, устанавливающие нормы материального права, и регулирующие вопросы сотрудничества государств борьбе с международными преступлениями.

Помимо римского Статута Международного Уголовного Суда (который, как уже отмечалось, является международным договором), к ней в первую очередь следует отнести Конвенцию «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него», утвержденную Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1948 г. и вступившую в силу 12 января 1961 г.

Кроме того, важное значение имеют Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности 1968 г., Европейская конвенция о неприменимости срока давности к преступлениям против человечности и военным преступлениям 1974 г., а также Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 г и некоторые другие международные соглашения.

9.2.5. Другие применимые международные договоры

Разумеется, данный выше перечень источников международного уголовного права не является исчерпывающим. Также существует значительное количество международных соглашений, которые трудно отнести к какой-либо из перечисленных категорий: они могут затрагивать вопросы, смежные для различных отраслей международного права. В качестве примера можно привести Дополнительную конвенцию об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством (Женева, 7 сентября 1956 года), Конвенцию о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала от 9 декабря 1994 года и т. п. Суд может использовать любые международные соглашения, если будет установлено, что они применимы к рассматриваемой им ситуации.

9.2.6. Общие принципы права

Как было показано выше, отдельной группой источников международного уголовного права являются общие принципы права. Обращение к ним оправдано в тех случаях, когда основные источники (Устав и Правила процедуры и доказывания, применимое договорное и обычное право) прямо не регулируют разрешаемый судом вопрос. К данной категории обычно относят (1) общие принципы международного уголовного права, (2) общие принципы международного права (3) общие принципы уголовного права, признанные сообществом наций[151].

Общие принципы международного уголовного права были рассмотрены нами выше (см. раздел 8.3).

Что касается группы общих принципов международного права, то, как указывает Антонио Кассезе, она состоит из принципов, присущих международно-правовой системе в целом. «Следовательно, их идентификация не требует всестороннего сравнительного обзора всех главных юридических систем мира и может быть выполнена посредством обобщения и индукции главных особенностей международно-правового порядка»[152]. Для установления существования общего принципа международного права важнейшую роль играет обращение к таким универсальным международным документам, как Устав Организации Объединенных Наций (принят 26 июня 1945 г.), Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (принята 24 октября 1970 г.), а также к принципам, лежащим в основе отдельных отраслей международного права. Так, в деле Фурунджия МТБЮ столкнулся с тем, что в международном праве не существует ясной нормы, позволяющей четко определить, является ли проникновение мужским половым членом в рот жертве видом изнасилования, или его нужно отнести к другому виду преступления против половой неприкосновенности личности. Предприняв анализ главных юридических систем мира, Суд не нашел в них какого-либо единого и последовательного подхода к этому вопросу. Тогда судьи посчитали необходимым обратиться к общим принципам международного права[153] и, в числе прочего, положили в основу своего решения «общий принцип уважения к человеческому достоинству», лежащий в основе международного гуманитарного права, международного права прав человека и корпуса международного права в целом[154].

В отличие от общих принципов международного права, общие принципы уголовного права, признанные сообществом наций, или международным сообществом, могут быть найдены только путем сравнительного обзора основных уголовно-правовых систем мира. Поэтому, как указывает Кассезе, изложение этих принципов «основано не просто на интерпретации и обобщении, а скорее, на применении сравнительно-правового подхода»[155]. «Этот источник является факультативным по своей природе. Следовательно, обращение к нему за помощью может быть сделано только в случае, если обращение к другим источникам <…> не привело ни к какому уверенному результату. <…> Именно этот подход предусмотрен в статье 21 Статута МУС. В соответствии с ней обращение к данным общим принципам – крайняя мера для МУС. Ясно, что принцип уголовного права может принадлежать к данному классу только если суд находит, что он разделяется системами общего и континентального права так же, как и другими правовыми системами, такими, как системы исламского мира, некоторых азиатских стран, таких, как Япония и Китай, а также стран Африканского континента. <…> Международные суды делали оговорки при обращении к таким общим принципам. Они подчеркнули, что нельзя перемещать юридические конструкции, типичные для национальных правовых систем, в международное право всякий раз, когда эти конструкции не гармонируют с определенными особенностями международно-правовой системы»[156]. Это особенно подчеркивается в статье 21 (1)(с) Римского Статута.

Судебная камера МТБЮ изложила ограничения, налагаемые на обращение международных судов к «общим принципам уголовного права, свойственным главным юридическим системам мира», следующим образом: »(i) Если [противоположного] не предусмотрено международной нормой, не должна делаться ссылка на только одну национальную правовую систему или только на систему государств общего либо континентального права. Скорее, международные суды должны вычленить общие понятия и юридические конструкции, присущие всем главным правовым системам мира. Это предполагает процесс идентификации в этих правовых системах общих знаменателей, чтобы точно определить основные понятия, которые ими разделяются. (ii) Так как «международные слушания имеют много особенностей, отличающих их от национальных судебных процессов» (здесь Суд сослался на Особое Несовпадающее мнение судьи Кассезе по делу Эрдемовича от 7 октября 1997 г.), при использовании понятий государственного права необходимо принимать во внимание специфику международного уголовного преследования. Таким образом, необходимо избегать механического импорта или перемещения [понятий] из государственного права в область международного уголовного преследования и сопутствующего такому процессу искажения уникальных черт таких судов»[157].

К этому следует добавить, что, как сформулировали судьи МТБЮ МакДональд и Вохра[158], «принцип опоры на юридические термины и понятия национальных судебных систем является оправданным, когда международные нормы права делают ясно выраженную ссылку на национальное право, или где само содержание и природа понятия неизбежно подразумевают такую ссылку»[159]. Примеры, где нормы международного права содержат ясную ссылку на внутреннее законодательство, могут быть найдены в ст. 24 (1) Устава МТБЮ, в соответствии с которой «при определении сроков тюремного заключения Судебные камеры руководствуются общей практикой вынесения приговоров о тюремном заключении в судах бывшей Югославии» и в «зеркальной» ст. 23 (1) МТР.

9.2.7. Международное и национальное прецедентное право

9.2.7.1. Определение

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН судебные решения относятся к вспомогательным источникам международного права. В других терминах, это вспомогательное средство для определения и уточнения значения правовых норм. В юридической литературе часто используется термин «прецедентное право». Обычно он употребляется в двух значениях. В первом значении прецедентное право (в самом общем смысле) – это правовая система, в которой нижестоящие суды обязаны следовать решениям вышестоящих судов по аналогичным делам. Концепцию, лежащую в основе этого принципа, обычно именуют «доктриной судебного прецедента» (доктрина stare decisis). Во втором значении под прецедентным правом подразумевается определенный корпус судебных решений, т. е. то, что в российской юридической науке принято называть судебной практикой. Например, когда говорится, что при принятии какого-либо решения суд руководствовался прецедентным правом, сформировавшимся после Второй мировой войны, или прецедентным правом Специальных международных трибуналов ООН, имеется в виду не доктрина судебного прецедента, а корпус судебных решений, к анализу которого прибегли судьи, и, возможно, некий общий подход к той или иной проблеме, который судьи нашли в решениях этих судов.

Для правильного понимания системы международного правосудия нам необходимо ответить на два вопроса: существует ли в международном праве в каком-либо виде доктрина или практика судебного прецедента, и какую роль играют судебные решения одних судов при принятии решений другими судами.

Доктрина судебного прецедента (лат. praecedens / praecedentis – предшествующий) в ее классическом выражении развита в странах англо-американской правовой семьи, или, как еще говорят, в странах «общего права». Она возникла в Великобритании (изначально – в Англии) и распространилась на десятки стран, где мы можем наблюдать различные ее модификации: прежде всего США, ЮАР, Австралию, Канаду, Новую Зеландию, Индию и др. Суть доктрины судебного прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня и в связанности апелляционных судов своими собственными более ранними решениями. В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом т. н. «неограниченной юрисдикции». Так, решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций.

Соответственно под судебным прецедентом следует понимать решение суда по конкретному делу, обязательное в последующем в качестве образца при разрешении аналогичных дел этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему. В такой системе судебное решение не только правоприменительный, но и правоустанавливающий акт. Создавая прецедент, суд одновременно создает и норму права, фактически выступая в роли законодателя. Таким образом, в странах англосаксонской системы судебные прецеденты представляют собой самостоятельный источник права. Судья, рассмотрев все прецеденты, должен принять собственное решение на основе более ранних судебных решений, наиболее соответствующих обстоятельствам данного дела. Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляют такие элементы, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

Однако, в отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли; 6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней»[160].

Обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая именуется ratio decidendi. Ratio decidendi определяется как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»[161]. Другой важной составной частью судебного решения является obiter dictum, или «сказанное попутно». Оно представляет собой умозаключение либо основанное на факте, который не был предметом данного судебного разбирательства, либо, хотя и основанное на установленном данным судом факте, но не составляющее сути решения. Соответственно прецеденты делятся на «обязательные» (которые иначе называют связывающими или руководящими) и «убедительные» (persuasive authority). В классическом прецедентном праве прецедентом в полном смысле этого слова можно назвать лишь ratio decidendi, обязательный в любом случае. Оbiter dictum не имеет связывающей силы и может быть применен судом лишь в силу его авторитетности.

В правовой системе Австралии судебный прецедент является источником права, но при этом подчеркивается, что то, из чего складывается общее право, есть не только и не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения»[162].

Связывающий прецедент может быть отменен в интересах правосудия высшей судебной инстанцией лишь при исключительных обстоятельствах. Практически этим правом пользуются весьма редко. В странах «общего права» судебный прецедент отменяется либо законом, либо вышестоящим судом.

Значение доктрины судебного прецедента хорошо сформулировано Верховным судом Австралии в одном из его решений:

«Никакой орган правосудия не может игнорировать решения и умозаключения своих предшественников и формулировать свои собственные суждения так, как если бы страницы сборника судебных решений были чисты, или как если бы сила судебного решения вышестоящего суда не действовала. Орган правосудия, в отличие от законодателя, не может принять программу реформы, которая аннулирует принятые прежде принципы и решения. Только после самого осторожного и почтительного рассмотрения более ранних решений, и определения должного веса всех обстоятельств, орган правосудия может предпочесть собственное мнение более раннему решению суда»[163].

В странах континентального права доктрины связывающего судебного прецедента официально не существует. Считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой могут столкнуться судьи. Однако на практике и здесь суды низших инстанций следуют по сходным делам решениям вышестоящих судов, а кассационные (апелляционные) суды не отменяют своих предыдущих решений без исключительных причин. «Едва ли будет преувеличением сказать, что и доктрина stare decisis в общем праве, и практика континентальных судов в целом приводят к одним и тем же результатам. <…> Фактически, когда судья может найти в одном или более решениях Верховного Суда правило, которое представляется ему важным для разрешения находящегося в его производстве дела, он будет следовать за этими решениями или правилами»[164].

Близкий к этому подход принят и в Европейском суде по правам человека. Например, в деле Cossey суд отметил, что хотя он не строго связан своими предыдущими решениями, но, как правило, следует им и отступает от них только в случае «убедительных причин», например, в случае необходимости гарантировать надлежащую интерпретацию Конвенции в свете происшедших социальных изменений[165].

Как заключила Апелляционная камера МТБЮ, «принципы, поддерживаемые общей тенденцией как систем общего, так и систем континентального права, в соответствии с которой высшие судебные инстанции либо в рамках доктрины, либо в рамках практики, обычно следуют за своими предыдущими решениями и отступают от них только при исключительных обстоятельствах, продиктованы потребностями в последовательности, предсказуемости и уверенности правосудия»[166]. Данный подход совершенно необычен для российского уголовного права, в котором ссылки на другие судебные решения (судебную практику) чрезвычайно редки, а по делам со сходными обстоятельствами могут быть приняты прямо противоположные решения. Однако его разделяют практически все цивилизованные правовые системы мира.

Применяется ли данная концепция в международном уголовном праве? И да, и нет одновременно. Суть данной антиномии емко сформулировал Антонио Кассезе: «Этот корпус закона в значительной степени состоит из прецедентного права без доктрины прецедента»[167]. В других формулировках эта же мысль была выражена в ряде решений Международного трибунала по бывшей Югославии. С одной стороны, для данного Трибунала связывающей силой обладают лишь решения его собственной Апелляционной камеры, в остальном же МТБЮ «не может поддерживать доктрину обязывающей силы прецедентов (доктрину stare decisis)»[168]. С другой стороны, Апелляционная камера разъяснила, что «принцип законности не содержит в себе ничего такого, что запрещало бы интерпретировать законы через решения судов, и, в уместных случаях, опираться на эти решения при рассмотрении последующих дел»[169].

Разумеется, к системе международного уголовного правосудия строгая доктрина связывающего судебного прецедента не применима в принципе, так как для ее реализации необходимо существование единой судебной структуры, состоящей из судов низших и высших инстанций. Система же международного правосудия, в отличие от национальных систем, не является структурой, состоящей из судебных органов, находящихся между собой в отношении иерархической субординации. Она включает различные суды, имеющие разную юрисдикцию, и учрежденные по разным поводам различными международными организациями или группами государств. По отношению друг к другу эти суды не являются выше – или нижестоящими: они осуществляют свою деятельность параллельно, независимо друг от друга. Это справедливо для международных судов вообще, но особенно это касается международного уголовного правосудия, поскольку международные преступления рассматриваются и рассматривались не только существующими или уже прекратившими свое существование международными судами и трибуналами, но и национальными судами разных государств.

Жесткая доктрина прецедента может быть установлена только внутри каждого из таких судов (как это имеет место в МТБЮ, где предыдущие решения Апелляционной камеры связывают и ее саму, и судебные камеры)[170] или отдельных судебных систем, но не для системы международного уголовного правосудия в целом.

Однако, учитывая саму природу международного уголовного права, в значительной степени состоящего из обычно-правовых норм, роль судебных решений в его толковании, применении и развитии чрезвычайно велика (см. выше, раздел 8.2). Это предопределяет высокое значение «убедительного» или «авторитетного» (persuasive authority) прецедента[171] в системе международного уголовного правосудия.

Действительно, при рассмотрении уголовных дел международные суды и трибуналы неизменно обращаются не только к своим собственным решениям (которые при определенных обстоятельствах могут играть роль обязательных прецедентов), но и к решениям других судов, как международных, так и национальных, как уголовных, так и работающих в других отраслях права. С одной стороны, каждое из таких решений не имеет для суда никакой обязательной силы. С другой стороны, суды не могут основывать свои решения на положениях, находящихся в противоречии с нормами международного права, существование которых было ранее установлено решениями авторитетных судов и подтверждено устойчивой судебной практикой. Более того, зачастую суды просто не имеют физической возможности уклониться от анализа предшествующего прецедентного права, так как стороны процесса (и обвинение, и защита) в обоснование своих позиций ссылаются на решения других судебных органов. В итоге – и это хорошо видно при анализе решений Специальных трибуналов ООН – при разрешении вопросов права международные уголовные суды очень часто обосновывают свои решения ссылками не только на свои предыдущие решения, но и на решения других судебных органов.

В ряде случаев судьи трибуналов ООН по Югославии и Руанде специально обращались к критериям, которые должны быть учтены при рассмотрении возможности использования в качестве прецедентов решений других трибуналов и судов[172].

Так, в решении Судебной камеры МТБЮ по делу Фурунджия Суд определил, что «для правильной оценки авторитетности судебного права при исследовании каждого отдельного дела весьма важно учитывать, на каком уровне это дело рассматривалось, а также какой применялся закон. Эти факторы предопределяют, заслуживает ли конкретное дело быть использованным в качестве судебного прецедента»[173]. В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ заявила: «Трибунал не связан прецедентами, установленными другими международными судами, типа трибуналов Нюрнберга и Токио, уж не говоря о делах, рассмотренных национальными судами, имеющими юрисдикцию по международным преступлениям. Точно так же трибунал не может положиться на ряд дел, не говоря уже об отдельном прецеденте, чтобы установить принцип права: власть прецедентов (autoritas rerum similiter jdicatarum) может состоять лишь в проявлении возможного существования нормы международного права. Более определенно, прецеденты могут составить свидетельство существования обычной нормы, когда они демонстрируют opinio juris sive necessitatis и международную практику по определенному вопросу, или показывают появление общего принципа международного права. Альтернативно, прецеденты могут иметь убедительную силу относительно существования нормы или принципа, если они могут убедить Трибунал, что решение, принятое в предшествующем деле, представило правильную интерпретацию существующего закона. Ясно, что в этом случае предшествующие судебные решения могут убедить суд, что он избрал правильный подход, но они не заставляют сделать это заключение просто в силу того, что они имеют вес, как предшествующие»[174].

Можно выделить несколько типичных ситуаций обращения международных уголовных судов к прецедентному праву других судебных органов. В некоторых случаях суды расценивали идентичный или сходный подход различных судов и трибуналов к какому-либо вопросу в качестве основного критерия, подтверждающего (или опровергающего) существование обычно-правовой нормы. Так, в деле Тадича Апелляционная камера МТБЮ, рассматривая вопрос о том, могут ли преступления против человечности совершаться из личных побуждений, предприняла тщательное изучение «прецедентного права, как свидетельства обычного международного права»[175]. Камера, сославшись, с подачи Обвинителя, на пять судебных решений Верховного Суда британской оккупационной зоны и немецких Федеральных судов, действовавших на основании Закона Контрольного Совета № 10, три судебных решения, вынесенных Военными трибуналами США на основании того же Закона, дело Эйхмана, рассмотренное Верховным Судом Израиля в 1962 году и дело Финта, рассмотренное Верховным Судом Канады в 1994 году, пришла к выводу, что «соответствующее прецедентное право и дух международных норм относительно преступлений против человечности проясняют, что согласно обычному праву наличие [у обвиняемого] «просто личных побуждений» не имеет значения при разрешении вопроса, было ли совершено преступление против человечности»[176].

В других делах судьи рассматривали и использовали судебные решения «как ряд прецедентов, которые могут быть полезными для установления применимого закона»[177]. Так поступила Судебная камера МТБЮ в деле Квочки, выделяя критерии для отделения друг от друга различных форм участия в преступлениях (со-преступления от пособничества и подстрекательства)[178].

В некоторых случаях суды приходили к выводу, что по тому или иному вопросу существующее прецедентное право непоследовательно или противоречиво, и само по себе не может помочь установить содержание обычной нормы международного права или применимого к данному случаю правила. Так, при рассмотрении дела лагеря для задержанных «Челебичи» (Делалича и др.) перед Апелляционной камерой МТБЮ возникла необходимость установить субъективный элемент, требуемый для наложения на командиров и иных начальников ответственности за преступления, совершенные их подчиненными. В своем решении Трибунал, обратившись к прецедентному праву (дела Ямашита, Вильгельма Листа, Поля и др., Рохлинга, рассмотренные судами США и Франции) заявил, что не находит никакой «последовательной тенденции в решениях, которые появились в результате разбирательств, проведенных военными судами после Второй Мировой войны»[179], и использовал для разрешения данного вопроса другие источники.

Следует еще раз подчеркнуть, что если для системы международного уголовного правосудия в целом применима лишь доктрина «убедительных» или «авторитетных прецедентов», то внутри структуры каждого из судов могут быть установлены гораздо более жесткие правила, практически вводящие доктрину обязательной силы прецедента применительно к предыдущим решениям этого же суда, как это имеет место в МТБЮ (подробнее см. ниже, раздел 9.2.7.2 (б)).

Также необходимо еще раз подчеркнуть, что высокое значение для международного уголовного права имеют не только решения международных судов и комиссий, но и решения национальных уголовных судов, рассматривавших дела по обвинению лиц в международных преступлениях. В общем корпусе прецедентного права, имеющем значение для осуществления международного уголовного правосудия, раздел, состоящий из решений национальных судов, занимает очень важное место.

В юридической науке (в том числе российской) высказываются разные мнения относительно того, являются ли судебные решения источниками международного права в строгом смысле этого слова, или их можно считать лишь «свидетельством существования обычных норм» и вспомогательными средствами для их интерпретации. Мы не считаем здесь нужным входить в тонкости этого давнего академического спора, так как для целей нашего исследования важно лишь то, что судебный прецедент (вне зависимости от его теоретических оценок) на практике играет важнейшую роль в международном уголовном судопроизводстве и прогрессивном развитии международного уголовного права.

9.2.7.2. Основные разделы прецедентного права, имеющие значение для международного уголовного правосудия

a) Решения международных военных трибуналов, рассматривавших дела о преступлениях, совершенных во время Второй мировой войны

Решения международных военных трибуналов Нюрнберга и Токио имеют универсальное значение для системы международного права. Именно в них были сформулированы многие из фундаментальных принципов, на которых до сих пор покоится международное уголовное правосудие. Что касается норм материального права, развитых и разъясненных в Нюрнберге и Токио, то до настоящего момента они используются Специальными трибуналами ООН «в качестве убедительного авторитетного источника судебного прецедента»[180].

Так, в 1997 году в деле Тадича Судебная камера МТБЮ посчитала, что важнейшее значение для определения условий наступления уголовной ответственности в случаях, когда обвиняемый не является непосредственным исполнителем преступлений, имеют «нюрнбергские судебные процессы о военных преступлениях, имевшие своим результатом несколько обвинительных приговоров за соучастие»[181]. В своем особом мнении по делу Дражена Эрдемовича судья Ли, излагая свою позицию относительно принуждения, как обстоятельства, возможно, освобождающего от уголовной ответственности, заявил следующее: «так как по этому вопросу общий принцип права не может быть найден, то за помощью следует обратиться к решениям как международных, так и национальных трибуналов, применявших международное право <…> и в этом отношении решения Международного Военного трибунала 1946 года должны быть упомянуты в первую очередь»[182].

Как было уже сказано, высокое значение судебных решений Нюрнберга и Токио для современного международного права не простирается на процессуальные вопросы.

б) Прецедентное право Специальных международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде и гибридных судов

Деятельность специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне сыграла выдающуюся роль в развитии МУП на современном этапе, сравнимую с ролью трибуналов Нюрнберга и Токио для развития этой отрасли права в середине XX столетия. Без преувеличения можно сказать, что сегодняшнее состояние международного уголовного права определяется прежде всего корпусом решений этих судов.

«Решения, вынесенные в Нюрнберге и Токио и в ходе связанных с ними различных национальных судебных процессов, – пишет Вильям Шаббас, – впервые обеспечили существенное юридическое основание для судебного преследования за военные преступления и преступления против человечности. Некоторые из принципов, разработанных в этой юриспруденции, были впоследствии развиты в слишком, однако, редких решениях национальных судов, которые состоялись в последующие десятилетия <…>. Но когда МТБЮ и МТР начали свою деятельность, стало очевидно, на сколь бедную правовую базу они опираются. Теперь, когда они заканчивают свою работу, этого уже нельзя сказать о международном уголовном праве. Правовое наследие трех международных уголовных трибуналов составляет развитый и сложный корпус права, в котором исследованы определения и область применения дефиниции военных преступлений, преступлений против человечности и геноцида, также как и различные виды участия в этих преступлениях, формы уголовной ответственности за них, реабилитирующие и смягчающие обстоятельства, проблемы прав обвиняемых и принципы вынесения наказаний»[183].

Крайне важно (и авторы особенно подчеркивают данное обстоятельство), что прецедентное право двух специальных трибуналов ООН и СССЛ является не просто набором приговоров и иных судебных актов. Оно представляет собою единый и последовательный корпус судебных решений, связанных одними и теми же принципами интерпретации и применения правовых норм.

Правовая последовательность работы этих судебных органов обеспечивается следующими условиями.

Во-первых, нормы применимого материального права каждого из судов мало отличаются друг от друга, различия в их уставах незначительны.

Во-вторых, данные суды имеют одинаковую двухступенчатую иерархическую структуру, состоящую из Судебных камер и Апелляционной камеры. Соответственно внутри каждого из этих судов действуют правила иерархии судебных решений, сходные с доктриной обязательной силы прецедента.

В юриспруденции МТБЮ такие правила были установлены решением Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г.

Они сформулированы следующим образом:

«<…> в интересах уверенности и предсказуемости Апелляционная палата должна следовать за своими предыдущими решениями, но свободна отступить от них по убедительным причинам в интересах правосудия.

Случаи ситуаций, где убедительные причины в интересах правосудия требуют отступления от предыдущего решения, включают в себя ситуации, в которых предыдущее решение было вынесено на основе неправильного правового принципа или ситуации, в которых предыдущее решение было принято per incuriam (по невнимательности) и которое является судебным решением, «неправильно решенным обычно потому, что судья или судьи были не осведомлены о применяемой правовой норме».

Необходимо подчеркнуть, что нормой является ситуация, в которой предыдущие решения имеют обязательную силу, а отступление от них – исключение. Апелляционная камера отступит от предыдущего решения только после самого осторожного рассмотрения этого вопроса и относительно закона, включая процитированные части, и относительно фактов.

Обязательным в предыдущих решениях является правовой принцип (racio decidendi), и обязательство следовать этому принципу применяется к подобным или существенно подобным случаям. Это, как минимум, означает, что и факты, и вопрос, для решения которого был использован в предыдущем деле правовой принцип, должны быть подобны или существенно подобны <...>. Не существует никакого обязательства следовать за предыдущими решениями, которые по одному из этих двух критериев отличаются от дела, рассматриваемого судом.

В случае, если Апелляционная камера сталкивается с предыдущими решениями, противоречащими друг другу, она обязана определить, последовать ли за одним из них, или отступить от обоих по убедительным причинам в интересах справедливости <…>.

Апелляционная камера полагает, что надлежащее применение Устава требует, чтобы racio decidendi его решений связывало Судебные камеры <…>.

<…> Решения Судебных камер, которые являются органами с одинаковой юрисдикцией, не имеют никакой обязательной силы друг для друга, хотя Судебная камера свободна следовать за решением другой Судебной камеры, если находит это решение убедительным»[184].

В юриспруденции МТР такие правила формально не устанавливались, но на практике и в этом Трибунале существует точно такая же система иерархии судебных решений. Такой порядок обеспечил последовательность и единообразность подходов к вопросам права внутри каждого из судов.

В-третьих, статья 12 (2) Устава Международного трибунала по Руанде предусматривает, что члены Апелляционной камеры МТБЮ являются также членами Апелляционной камеры МТР. На практике это означает, что оба суда имеют одну и ту же апелляционную палату. Фактически объединив два специальных трибунала в одну судебную систему, Совет Безопасности ООН создал условия для общей правовой последовательности решений обоих судов. И этот подход принес обильные плоды.

Хотя формально судебные акты одного трибунала не связывают другой трибунал, на практике данные суды очень часто используют решения друг друга в качестве источника убедительного судебного прецедента. Такие случаи можно подразделить на три группы. Первая, когда апелляционная камера одного трибунала ссылается на решение Апелляционной камеры другого. То есть, фактически, сама на себя. Типичный пример – решение Апелляционной камеры МТР по делу Акайесу. Обвинение в своей апелляции настаивало, что Судебная камера допустила ошибку, решив, что обязательным квалифицирующим признаком всех преступлений против человечности является дискриминационное намерение. Разрешая данный вопрос, апелляционная камера МТР приняла за основу подход Апелляционной камеры МТБЮ, изложенный ею ранее в деле Тадича[185]. Также и в деле Рутаганда, уточняя элементы связи между военным преступлением и вооруженным конфликтом, Апелляционная камера МТР использовала формулировки из решений Апелляционной камеры МТБЮ по делам Тадича и Кунараца[186]. Вторая группа случаев, когда судебная камера одного трибунала ссылается на апелляционное решение другого. Так, в деле Семанза Судебная камера МТР, разрешая вопрос о том, является ли политика государства или организации обязательным элементом преступления против человечности, положила в основу своего вывода решение Апелляционной камеры МТБЮ по делу Кунараца[187]. Опираясь на данное апелляционное решение как на «убедительное», судебные камеры МТР отказались от своего предшествующего подхода по этому вопросу[188]. Третья группа случаев – это ссылки судебных камер одного трибунала на решения судебных камер другого. Так, в деле Челебичи (Делалича и др.) при определении элементов преступления пытки (в частности, изнасилования как формы пытки), Международный трибунал по бывшей Югославии сослался на формулировки, содержащиеся в решении МТР по делу Акайесу[189].

Очень часто при разрешении тех или иных правовых вопросов судебные и апелляционные камеры анализировали и суммировали подходы, содержащиеся в разных судебных решениях своего трибунала–«двойника». Например, в деле Елисича МТБЮ разрешил вопрос статуса гражданского населения в условиях, когда в него вкраплено некоторое количество комбатантов, «в соответствии с прецедентным правом данного Трибунала и Трибунала по Руанде»[190]. В том же деле, определяя элементы преступления геноцида, МТБЮ придал «особое значение решениям, вынесенным Трибуналом по Руанде, в особенности делам Акайесу и Кайяшема»[191]. В деле Крстича, давая определение серьезного физического или умственного вреда, а также определяя элементы преступления геноцида, судебная камера МТБЮ неоднократно ссылалась на решения, вынесенные МТР, в частности, по делу Акайесу и делу Кайяшема и Рузиндана[192].

Подобные примеры можно приводить и далее: они содержатся едва ли не в каждом судебном решении. По мере развития судебной практики таких взаимных ссылок становилось все больше и больше. Со временем судьи стали все чаще отмечать последовательность в подходе обоих судов к тем или иным вопросам[193] и оперировать такими терминами, как «прецедентное право трибуналов», «прецедентное право двух трибуналов», и «прецедентное право международных трибуналов»[194].

В-четвертых, в соответствии со статьей 20 (3) Устава Специального суда по Сьерра-Леоне «судьи Апелляционной камеры Специального Суда должны руководствоваться решениями Апелляционной камеры Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде». Данный пункт был внесен в Устав по предложению Генерального Секретаря ООН[195].

Таким образом, вопрос о существовании общего прецедентного права двух Международных трибуналов не является более дискуссионным, и область действия этого права распространяется на еще один международный уголовный суд. Разумеется, как справедливо подчеркнули судьи СССЛ, выражение «должны руководствоваться» не означает «рабскую и некритичную экстраполяцию связывающих и убедительных прецедентов, принципов и доктрин, изложенных нашими трибуналами-сестрами»[196]. Таким образом, и в данном случае речь идет скорее не о «связывании» одного суда решениями другого, а об убедительной силе уже сформировавшегося корпуса прецедентного права для вновь созданного суда.

Однако значение указанного прецедентного права не ограничивается тремя данными судами, но к настоящему моменту имеет универсальный характер. Это обусловлено авторитетностью данных судебных органов, созданных от имени всего международного сообщества, непререкаемой репутацией их судей, отобранных по всему миру на основе жестких требований, предъявляемых к их профессиональным и моральным качествам, и, наконец, высочайшим юридическим уровнем, на котором исполнены практически все решения. Наконец, чрезвычайно важным является то обстоятельство, что интерпретация закона, данная судьями трибуналов, учитывает и отражает гигантские изменения, происшедшие в международном праве в течение второй половины XX столетия. Трибуналы пристально рассмотрели, синтезировали и интерпретировали в свете современной доктрины огромный корпус предшествующего прецедентного права международных и национальных судов.

«Юридические нормы и принципы, развитые международными уголовными трибуналами Организации Объединенных Наций, – указывает Вильям Шабас, – уже влияют на работу так называемых «гибридных» судов, основанных ООН в Восточном Тиморе и Косово. Появляется все больше свидетельств, что национальные суды также полагаются на прецедентное право международных трибуналов. Например, в Соединенных Штатах некоторые судьи обращаются к прецедентам МТБЮ и МТР при применении Закона о правах иностранцев, Закона о защите жертв пыток, а Иммиграционные суды Канады рассматривают прецеденты МТБЮ как источник сравнительного уголовного права. Они также привлекают прецедентное право Трибуналов при использовании законодательства об иммиграции, беженцах и государственном иммунитете. В деле Мугешера Верховный Суд Канады положился на определение, данное МТР преступлению в виде подстрекательства к геноциду. Что касается преступлений против человечности, которые теперь предусмотрены в канадском уголовном праве и в Законе об иммиграции, Верховный Суд высказался следующим образом: «Хотя решения МТБЮ и МТР не связывают этот Суд, власть, которой наделены эти трибуналы относительно экспертизы обычного международного права, предполагает, что их результаты не могут быть легко проигнорированы канадскими судами, применяющими условия внутреннего законодательства». Верховный Суд Канады полностью изменил свое более раннее заключение о том, что все преступления против человечности требуют доказательства дискриминационного намерения в свете прецедентного права МТБЮ и МТР, в соответствии с которым этот элемент обязателен только для преступления против человечности в виде преследования. <…> Конституционный Суд Южной Африки сослался на дела МТБЮ в определении военных преступлений. В Австралии прецеденты МТР были процитированы как важные при установлении правильной интерпретации норм международного права, а также в целях определения элементов преступления геноцида. В Швейцарии обращение к юриспруденции МТР потребовалось при установлении факта, был ли в 1994 году совершен геноцид в Руанде. Британские суды принимали во внимание прецеденты МТБЮ при разрешении вопросов, касающихся государственного иммунитета и в делах об иммиграции. В одном из дел Европейский суд по правам человека обратился к определению пытки, данному Судебными камерами МТБЮ. В другом деле Европейский суд рассмотрел определение изнасилования, развитое в юриспруденции Международного трибунала по бывшей Югославии»[197].

К сказанному можно добавить, что приговор, вынесенный Национальным Судом Испании 19 апреля 2005 г. в отношении аргентинского офицера Адольфо Шилинго, признанного виновным в преступлениях против человечности, также основан на «юриспруденции, развитой в делах Международного трибунала по бывшей Югославии»[198].

«Не может вызывать сомнения, – пишет в другом месте проф. Шабас, – что прецедентное право Международных уголовных трибуналов станет важнейшим руководством для Международного Уголовного Суда, <…>. Есть существенное различие между применимым правом МУС и применимым правом данных специальных трибуналов, но есть также и много точек соприкосновения между ними. Там, где судьи МУС отступят от прецедентов, установленных специальными трибуналами, они будут вынуждены объяснить это и специально подчеркнуть различие, так же, как сделали и судьи специальных трибуналов, когда они устанавливали факт существования принципов обычного права, которые отличаются от содержащихся в Римском Статуте»[199].

По тем же причинам не подлежит сомнению, что в случае создания международного судебного органа, уполномоченного рассматривать преступления, совершенные в ходе вооруженного конфликта в Чечне, прецедентное право Международных трибуналов ООН будет иметь для такого суда решающее значение. Именно поэтому авторы настоящего исследования при рассмотрении применимого права в первую очередь опираются на подходы и толкования, изложенные в решениях этих судов.

в) Решения национальных судов

Это очень большой корпус дел, преимущественно состоящий из решений национальных уголовных судов различных государств, рассматривавших международные преступления. Его можно разделить на несколько основных подгрупп.

Во-первых, это дела о военных преступлениях, рассмотренные в период до Второй мировой войны. Эти решения к настоящему моменту имеют в основном историческое значение, в связи с тем, что они принимались в условиях совершенно иного правового климата. К данной категории относятся дела, рассмотренные американской Военной Комиссией в конце гражданской войны (1865 г.), дела, рассмотренные Военными трибуналами в США в связи с вооруженным конфликтом на Филиппинах (1902), дела о преступлениях, совершенных в период Первой мировой войны, в том числе рассмотренные Имперским Верховным судом в Лейпциге и т. п.

Во-вторых, это решения национальных судов, рассматривавших дела о преступлениях, совершенных во время Второй мировой войны. К ним относятся судебные решения, вынесенные судами держав-победительниц в соответствии с Законом Контрольного Совета № 10, а также судами государств на основании их внутреннего законодательства. Процессы над нацистскими военными преступниками продолжались в разных государствах с 1940-х вплоть до 1980-х годов прошлого столетия. В качестве примеров можно привести такие знаковые дела, как дело Эйхмана, рассмотренное сначала Иерусалимским судом, а затем Верховным Судом Израиля в 1962 году и дело шефа Лионского гестапо Клауса Барбье, окончательно рассмотренное Кассационным судом Франции в 1988 году. Важность этих решений в качестве источников авторитетного судебного прецедента подтверждается неоднократными ссылками на данные дела Специальных международных трибуналов ООН.

В-третьих, это небольшое количество решений, вынесенных национальными судами по преступлениям, совершенным в ходе других вооруженных конфликтов до начала 1990-х годов, типа дела Келли, рассмотренного американским Военным судом в 1973 году в связи с преступлениями, совершенными американскими военнослужащими во Вьетнаме.

В-четвертых, это решения национальных судов, вынесенные после создания Специальных международных трибуналов ООН. Деятельность этих трибуналов дала гигантский толчок для применения национальными судами механизмов универсальной юрисдикции. В результате лиц, ответственных за международные преступления в бывшей Югославии и Руанде, стали привлекать к ответственности не только международные трибуналы, но и суды третьих стран, которые не имели бы при обычных обстоятельств юрисдикции по данным преступлениям. Такие преступления рассматривали и рассматривают суды Дании, Германии, Финляндии и других государств. По мере становления судебной системы в странах бывшей Югославии эти преступления стали рассматривать и суды этих государств на основании традиционных принципов территориальности и гражданства. Наконец, в ряде государств судами, действующими в рамках универсальной юрисдикции, были рассмотрены и в настоящее время рассматриваются дела по международным преступлениям, совершенным вне контекста вооруженных конфликтов, имевших место в Югославии и Руанде. Прежде всего здесь следует упомянуть дела, рассмотренные и рассматриваемые в Испании в связи с преступлениями, совершенными военной хунтой в Аргентине, геноцидом в Тибете, Гватемале и т. п.

Наконец, в-пятых, это решения национальных судебных органов, не имеющих характера уголовных судов. К этой категории относятся определения конституционных судов, судов, рассматривающих вопросы экстрадиции подозреваемых, предоставления убежища, иммиграции и т. п. В качестве примеров можно привести решение Палаты Лордов по делу об экстрадиции Аугусто Пиночета от 24 марта 1999 г., Решение Магистратского суда на Боу-Стрит по делу об экстрадиции Ахмеда Закаева от 13 ноября 2003 года, Постановление Конституционного Суд РФ по делу о законности Указов Президента РФ в связи с вооруженным конфликтом в Чечне от 31 июля 1995 г. и т. п.

Разумеется, решения национальных судов должны использоваться с большей осторожностью, чем международных. МТБЮ подчеркнул, что должен быть «более строгий уровень исследования национальных решений по сравнению с международными, поскольку последние, по крайней мере, основаны на том же самом корпусе закона, что применяется международными судами, тогда как первые имеют тенденцию применять национальный закон, или прежде всего национальный закон, или интерпретирует международные нормы через призму национального законодательства»[200].

г) Решения международных судебных органов, трибуналов и комиссий, не носящих характера уголовных судов

К числу таких органов прежде всего относятся Международный Суд ООН, Европейский и Межамериканский суды и комиссии по правам человека, Комиссия (Комитет) ООН по правам человека и другие судебные и квазисудебные структуры.

Высокая роль прецедентного права Международного суда для международной уголовной юстиции определяется прежде всего тем, что им разработана классическая методика установления факта существования норм обычного международного права. Международные трибуналы ООН неоднократно ссылались на решения Международного суда, в которых эта методика была применена, в том числе в таких важнейших делах, как решение Апелляционной камеры МТБЮ по промежуточной апелляции Тадича[201].

В ст. 92 Устава ООН Международный суд определяется как «основной судебный орган организации». Тем не менее, несмотря на авторитетность данного органа, его решения также не связывают международные уголовные суды ввиду различной правовой природы их юрисдикции. Апелляционная камера МТБЮ, рассматривая вопрос о роли решений Международного Суда для данного Трибунала, определила: «настоящий Трибунал представляет собою автономный международный судебный орган. Несмотря на то, что Международный Суд является главным судебным органом внутри системы ООН, к которой Трибунал принадлежит, иерархических отношений между двумя этими судами не существует. Хотя Апелляционная камера непременно будет принимать во внимание решения других международных судов, она может после внимательного рассмотрения того или иного вопроса прийти к другому заключению»[202].

Весьма авторитетную роль для международных уголовных судов могут иметь и решения международных судов и комиссий, разрешающих вопросы ответственности государств за нарушения прав человека. Это подтверждается широкой практикой Специальных трибуналов ООН. Особенно решения таких судов важны при определении элементов международных преступлений, которые одновременно являются нарушением фундаментальных прав, закрепленных в универсальных и региональных договорах по правам человека. Так, например, в деле Челебичи (Делалич и др.), определяя элементы преступления пытки, МТБЮ обратился к подробному анализу трех дел, рассмотренных Комиссией по правам человека ООН, пяти дел, рассмотренных Европейским Судом и Европейской Комиссией по правам человека, и одному делу, рассмотренному Межамериканской комиссией по правам человека[203]. В том же деле при определении преступления жестокого обращения МТБЮ сослался на пять дел, рассмотренных Европейским Судом и Европейской Комиссией и четыре дела, рассмотренные Комитетом ООН[204].

9.2.8. Работы выдающихся юристов (доктрина)

Статья 38 (1)(d) определяет «доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Хотя доктрина имеет меньший вес, чем прецедентное право, она может в существенной степени способствовать разъяснению международно-правовых норм[205], что подтверждается практикой международных уголовных судов. Как показывает Н. Г. Михайлов, ссылки на труды известных юристов встречаются в определениях, решениях и приговорах МТБЮ довольно часто. «Обычно такие труды используются для демонстрации обоснованности решений, принятых Апелляционной и Судебными камерами по какому-либо относящемуся к делу вопросу. Высказанные известными юристами мнения цитируются судьями в качестве веских аргументов для подкрепления своих суждений и выводов»[206].

Так, например, в решении Судебной камеры по делу Челебичи для подкрепления своей позиции по вопросу об ответственности командиров за преступления, совершенные их подчиненными, судьи сослались на труды Майкла Боса, Карла Джозефа Партша, Вальдемара А. Солфа и Шерифа Бассиони[207]. Подобная практика принята и в других трибуналах. Так, судебная камера МТР при разрешении вопросов, связанных с перекрестным допросом свидетелей, сослалась на работу Адриана Кина[208]. В том же деле для подкрепления своей позиции о специальном намерении как элементе преступления геноцида судьи сослались на труд Роджера Мерла и Андрэ Витю[209]. Судья СССЛ Робертсон в своем Особом мнении по делу Нормана для подтверждения своей позиции по вопросу неретроактивности сослался на монографию Антонио Кассезе «Международное уголовное право»[210].

9.2.9. Иные вспомогательные средства, используемые при определении международно-правового обычая
и при судебном толковании

Как уже говорилось, при установлении факта существования международного обычая международные уголовные суды пользуются классической методикой, разработанной Международным Судом ООН. Соответственно в качестве свидетельства существования государственной практики и opinio juris они учитывают заявления государств, национальное законодательство и подзаконные акты, военные уставы и наставления, решения национальных судов, участие государств в тех или иных международных соглашениях и т. п. Однако «в процессе доказывания обоснованности тех или иных положений, в отношении которых они должны определить свою позицию, а также для подтверждения существования международного обычая и в целях уяснения значения и разъяснения содержания тех или иных социально-юридических терминов»[211] судами используются и иные вспомогательные средства.

Во-первых, суды зачастую обращаются к положениям, содержащимся в документах так называемого «мягкого» права. Во-вторых, они пользуются документами дипломатических конференций и различных подготовительных комиссий, которые вели работу по проектам тех или иных международных соглашений. Это позволяет судам уточнить позицию государств по поднимаемым вопросам. В-третьих, суды используют комментарии, решения, заявления и доклады международных организаций по правам человека и иным гуманитарным проблемам[212].

В частности, при интерпретации договоров в области гуманитарного права и норм собственных уставов, связанных с применением этой отрасли права, судьи Международных трибуналов ООН в первую очередь используют Комментарии Международного Комитета Красного Креста. Этот источник рассматривается судами как чрезвычайно авторитетный, что следует из его широкого использования практически во всех основных судебных решениях, связанных с военными преступлениями. Кроме того, судами используются комментарии, решения, рекомендации и доклады Комиссии ООН по правам человека, Комитета ООН против пыток, Европейской комиссии по предупреждению пыток, Специальных Докладчиков ООН и т. п.

ГЛАВА 10. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

10.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Термины «международные преступления» или «преступления по международному праву» обычно используется как синонимичные более громоздкому определению «преступления против мира и безопасности человечества»[1]. В основе понятия международного преступления лежит концепция индивидуальной уголовной ответственности физических лиц за нарушения фундаментальных международно-правовых норм, сформулированная в Нюрнбергском приговоре (см. раздел 8.2, и более детально – 12.1).

Источники международного права содержат определения основных классов международных преступлений, однако само определение термина международного преступления в них отсутствует. Комиссия международного права ООН в 1995 году г. «постановила не предлагать общего определения преступлений против мира и безопасности человечества». Она пришла к выводу, что «определение общих контуров концепции преступлений против мира, военных преступлений и преступлений против человечности, указанных в статье 6 Устава Нюрнбергского трибунала, должно стать результатом практики»[2]. «Международное право, – определила Комиссия, – служит основой для уголовной квалификации видов поведения, представляющих собой преступления против мира и безопасности человечества <…>. Таким образом, запрещение таких видов поведения и их наказуемость прямо следуют из международного права»[3].

Однако в период, истекший с момента составления данного комментария, международными судами была наработана гигантская практика по международным преступлениям, что вновь подстегнуло ученых к поискам адекватных формулировок. К настоящему моменту в юридической науке (как мировой, так и российской) предложено достаточно много определений дефиниции международного преступления.

Слабость формулировок, содержащихся в российской доктрине международного права, связана со смешением многими отечественными учеными понятия ответственности государства за международно-противоправное деяние с уголовной ответственностью физических лиц за преступления, совершенные, возможно, от имени или при попустительстве такого государства[4].

Однако эта тенденция постепенно преодолевается. Так, российский ученый А. Г. Кибальник предложил считать международным преступлением «нарушающее мировой правопорядок, виновно совершенное лицом деяние, противоправность которого и ответственность за которое установлены в международном уголовном праве»[5].

Близкое по сути определение мы находим у Антонио Кассезе, который специально подчеркивает в нем различие между государственным деликтом и преступным деянием физического лица:

«Международные преступления – это нарушения международных норм, влекущие за собой индивидуальную уголовную ответственность совершивших их лиц (в противоположность ответственности государства, представителями которого могут быть данные лица)»[6].

Далее Кассезе указывает на общие признаки международных преступлений. Во-первых, они охватывают как нарушения обычных международно-правовых норм, так и условий международных договоров, «когда такие условия фиксируют или (и) обстоятельно разъясняют обычное право, или способствуют его формированию»[7].

Во-вторых, нарушаемые нормы должны быть направлены на защиту ценностей, которые рассматриваются в качестве важнейших всем международным сообществом и, следовательно, связывают все государства и всех людей. «Эти ценности, – пишет Кассезе, – не плод работы ученых или раздумий мечтательных философов. Они установлены (хотя и не всегда подробно разъяснены) международными инструментами, самыми важными из которых являются Устав ООН 1945 г., Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о правах человека 1950 г., два Международных пакта ООН о гражданских и политических и об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Американская конвенция о правах человека 1969 года, Декларация ООН о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества 1970 г. и Африканская конвенция о правах человека и правах народов 1981 г. Другие соглашения также стоят на страже этих ценностей, хотя и иным способом: они не декларируют их непосредственно, но запрещают поведение, которое их попирает; например, Конвенция 1948 г. о геноциде, Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два Дополнительных протокола к ним от 1977 г., Конвенция против пыток 1984 г. и различные соглашения, предусматривающие судебное преследование и наказание отдельных форм терроризма»[8].

В-третьих, международное сообщество имеет универсальный интерес в подавлении этих нарушений[9].

Международные преступления сегодня включают в себя несколько групп или классов, а именно: (1) военные преступления, (2) преступления против человечности, (3) преступление геноцида, (4) преступление пытки (в настоящий момент – дискретное преступление, отличное от пытки как одной из форм военных преступлений и преступлений против человечности), (5) агрессию и (6) некоторые экстраординарные формы терроризма (серьезные проявления поощряемого государством или терпимого государством международного терроризма)[10].

Следует согласиться с проф. Вильямом Шабасом, который относит к международным преступлениям все серьезные нарушения норм международного права, нацеленных на защиту фундаментальных прав человека[11]. Однако международные преступления не ограничены только этими нарушениями, что видно из примера преступления агрессии, запрещение которой прежде всего направлено на защиту международного порядка как такового. Проф. Бассиони подчеркивает, что международные преступления затрагивают интересы мирового сообщества в целом постольку, поскольку они (1) угрожают миру и безопасности человечества и (2) потрясают совесть человечества. Это два различных элемента, однако присутствия хотя бы одного из них достаточно, чтобы деяние могло считаться международным преступлением[12]. Проф. Бассиони рассуждает следующим образом: «Агрессия по своей природе составляет угрозу миру и безопасности, но не все акты агрессии фактически угрожают миру и безопасности человечества. Одновременно геноцид и преступления против человечности потрясают совесть человечества, но определенные случаи таких действий, возможно, не угрожают миру и безопасности. <…> Военные преступления время от времени могут угрожать миру и безопасности; однако их совершение – только обстоятельство ухудшения уже разрушенных мира и безопасности, потому что они совершаются во время вооруженного конфликта международного или немеждународного характера. Кроме того, степень, до которой военные преступления потрясают совесть человечества, может зависеть от контекста их возникновения и количественной и качественной природы совершенных преступлений»[13]. В то же время – и это следует особенно подчеркнуть – в современной доктрине международного права понятия «международный порядок» и «фундаментальные права человека» ни в коей мере не могут быть противопоставлены. Скорее, уважение к фундаментальным правам человека расценивается и как одна из важнейших составляющих мирового порядка, и как условие его соблюдения. «Злодеяния Второй мировой войны и послевоенное признание прав человека в ряду основополагающих принципов международного сообщества, – пишет американский исследователь Нихэл Бхута, – открыли путь к признанию широкомасштабных и серьезных посягательств на жизнь и физическую неприкосновенность в качестве угрозы международному сообществу»[14]. Совет Безопасности ООН в своей Резолюции об учреждении Международного трибунала по бывшей Югославии прямо охарактеризовал «вопиющие нарушения гуманитарного права», в частности, «убийства, массовое, организованное и систематическое задержание и изнасилование женщин и практику «этнической чистки» как «угрозу для международного мира и безопасности»[15].

В историческом решении МТБЮ по промежуточной апелляции Тадича указано, что предметная юрисдикция данного Трибунала, включающая военные преступления, преступления против человечности и геноцид, распространяется на преступления, которые «не затрагивают интересы только одного какого-либо государства, но потрясают совесть человечества»[16]. В обосновании этого Апелляционная камера, в частности, процитировала Решение Высшего Военного Трибунала Италии, в соответствии с которым «эти нормы из-за их огромного этического и морального содержания имеют не территориальный, но универсальный характер. <…> Солидарность наций, нацеленная на как можно большее облегчение ужасов войны, вызвала потребность создания правил, которые не признают границ, наказывая преступников везде, где они только могут находиться». В деле Эйхмана Верховный Суд Израиля подчеркнул, что международные преступления «составляют действия, которые вредят жизненным международным интересам, основам и безопасности международного сообщества и нарушают моральные ценности и гуманитарные принципы, содержащиеся в системах уголовного права, принятых цивилизованными нациями. <…> Такие преступления влекут за собой индивидуальную уголовную ответственность, ибо они бросают вызов основам международного сообщества и оскорбляют совесть цивилизованных наций. <…> Эти преступления суть международные преступления, в предотвращении которых заинтересованы все нации мира»[17]. Апелляционный и Кассационный суды Франции в деле бывшего шефа лионского гестапо Клауса Барбье указали, что «преступления против человечности не только подпадают под действие <…> внутригосударственного уголовного права, но и регулируются международным уголовным правом, которому понятия границ и норм о выдаче, вытекающих из них, абсолютно чужды»[18].

Вильям Шабас отмечает, что после Нюрнберга и принятия в 1948 г. Конвенции о предотвращении и наказании преступления геноцида, стала весьма распространенной идея о том, что данные преступления являются «международными» в силу свойственного им ужаса, а не потому, что их преследование требует международных усилий. Иными словами, согласно американским судьям, «эти немногие преступления осуждены столь универсально, что лица, их совершающие, являются врагами всех людей. Поэтому любая нация, на территории которой находятся преступники, может наказывать их согласно своему закону, применимому к таким преступлениям»[19]. «Но это объяснение, – пишет проф. Шабас – имеет свои недостатки. Преступления типа убийства, изнасилования, сексуального злоупотребления детьми также «универсально осуждены», но не существует никакой тенденции, направленной на придание им статуса международных преступлений. <…> Есть другое объяснение того, почему геноцид, преступления против человечности и военные преступления требуют международной криминализации: как правило, они совершаются государствами, или, точнее, людьми, которые находятся в положении лидеров или руководителей этих государств. Поэтому такие преступления обычно избегают судебного преследования национальными судами, которые в обычном случае осуществляли бы по ним юрисдикцию. Другие преступления, которые «универсально осуждены» <…>, не требуют признания их международными потому, что государство, [обычно] осуществляющее юрисдикцию, почти неизменно желает преследовать их по суду»[20].

Шериф Бассиони также обращает внимание на решающее значение элемента явного или неявного участия государства в совершении международного преступления, «независимо от того, проявляется ли он в действии или в упущении»[21].

Сходные мысли высказывает и Антонио Кассезе, обосновывая, почему дефиниция международных преступлений не включает в себя незаконный оборот наркотических и психотропных веществ, незаконную торговлю оружием, контрабанду ядерных и других потенциально смертельных материалов или отмывание денег: «С одной стороны, этот широкий диапазон преступлений предусмотрен только в международных договорах и решениях международных организаций, но не в обычном праве. С другой стороны, такие преступления обычно совершают частные лица или преступные организации, и государства борются против них, зачастую официально объединяя свои усилия. Другими словами, эти преступления, как правило, совершаются против государства. Они обычно не совершаются при участии государств, а если и совершаются государственными агентами, то чаще всего действующими в частных интересах. Данные деяния национальное законодательство обычно расценивает как общеуголовные преступления».

В другом месте тот же автор подчеркивает: «Достоинства и недостатки уголовного преследования нарушений законов войны (и, более широко, международных преступлений) национальными судами должна быть оценена в свете фундаментального различия, отмеченного крупным голландским юристом-международником Бертом Рёлингом, между «индивидуальной» и «системной» преступностью. Первая охватывает преступления, совершенные комбатантами по их собственной инициативе и из «эгоистичных» побуждений <…>. Последняя относится к преступлениям, совершаемым крупномасштабно, в основном для поддержки военных усилий, по требованию или, по крайней мере, при поддержке или терпимости правительственных структур (убийство гражданских лиц с целью терроризировать [гражданское население], отказ в пощаде, использование запрещенного оружия, пытки захваченных противников с целью получения информации и т. д.). Обычно «индивидуальная преступность» подавляется национальными властями (армейские командиры не любят этот тип недостойного поведения, так как это отрицательно сказывается на моральном духе армии и настраивает против нее вражеское население). В отличие от этого «системная преступность» подавляется только международными трибуналами или национальной юрисдикцией противника. Есть, конечно, исключения, типа дела Келли – типичного примера «системной преступности» (Рёлинг), возбужденное властями США под давлением американского и иностранного общественного мнения. Но в целом преследование «индивидуальной преступности» наблюдается более часто, чем преследование «системной преступности», по той простой причине, что последнее влечет оценку и осуждение всей правительственной системы, недостойного поведения самых высоких властных сановников»[22].

Таким образом, элемент государственного участия является важным аспектом при оценке опасности деяния, образующего международное преступление, и определяет необходимость противодействия таким преступлениям со стороны международного сообщества как такового.

Наконец еще одной характеристикой международных преступлений является их не просто межгосударственная, а подлинно международная криминализация. Это означает, что правила, нарушение которых образует международные преступления, носят характер норм обычного международного права, либо, если эти правила содержатся в договорах, участниками которых не является подавляющее большинство государств, правовые принципы, лежащие в их основе, также являются частью обычного международного права или способствуют их активному становлению. Именно таким образом Генеральный секретарь ООН и судьи Международных трибуналов по Югославии и Руанде охарактеризовали нормы Дополнительных протоколов I и II к Женевским конвенциям[23].

В трудах ряда известных комментаторов содержится схема, в соответствии с которой правовая природа международных преступлений описывается через взаимодействие норм jus cogens и обязательств erga omnes[24]. В соответствии с ней запрещение таких международных преступлений, как агрессия, геноцид, преступления против человечности, военные преступления, пиратство, рабство и обычаи, сходные с рабством, а также пытки, является нормой jus cogens, т. е. безапелляционной императивной нормой обычного международного права. Это влечет за собой erga omnes обязательство для всех государств преследовать такие преступления, судить или выдавать лиц, виновных в их совершении, и требовать этого же от других государств вне зависимости от наличия или отсутствия соответствующих договорных обязательств, и соответственно лишает лиц, подозреваемых в этих преступлениях, всех возможных международных иммунитетов, устраняет применимость к таким преступлениям любых амнистий или сроков давности. Таким образом, норма jus cogens характеризует правовую сущность международного преступления, а obligatio erga omnes (обязательство между всеми) – правовые последствия совершения такого преступления. Оба этих понятия являются как бы двумя сторонами одной медали[25]. Однако при всей логической красоте данного построения, это, скорее, идеальная схема, в значительной степени упрощающая гораздо более сложные процессы, характеризующие развитие международного права. Как справедливо отмечает Шериф Бассиони, практика государств не всегда соответствует академическим работам, поддерживающим это представление, и поэтому промежуток между юридическими ожиданиями и юридической действительности весьма широк[26]. Безусловно, что запрещение всех или подавляющего большинства составов международных преступлений предусмотрено нормами обычного международного права. Однако сомнительно, что каждое из этих запрещений достигает уровня нормы jus cogens. По всей видимости, можно говорить о том, что нормой jus cogens является запрещение «основных» классов международных преступлений (геноцид, преступления против человечности и военные преступления) как таковых. Однако утверждать, что, например, все без исключения составы военных преступлений запрещены нормами jus cogens – откровенная передержка. Скорее, такими нормами регулируются наиболее брутальные составы преступлений против личности, типа убийств, пыток, изнасилований и т. п. Также безусловно, что борьба с международными преступлениями относится к типу обязательств erga omnes, то есть обязательств, которые касаются не отношений отдельных государств друг с другом, а международного сообщества в целом[27]. Как определил Международный Суд ООН, эти обязательства «являются заботой всех государств. С учетом значения соответствующих прав все государства могут считаться обладающими юридическим интересом в их защите»[28]. Однако «юридический интерес» и «императивное обязательство» не одно и то же. В международном праве пока нет абсолютного обязательства сотрудничать в расследовании и судебном преследовании международных преступлений, а скорее, существует ожидание, что государства будут добросовестно к этому стремиться, насколько это возможно[29]. В связи с этим в случаях, когда международное преступление не имеет достаточной связи с каким-либо государством, такое государство не связано обязанностью осуществлять уголовное преследование, а лишь имеет право поступать таким образом (см. ниже, раздел 11.1.2). Также, как будет показано ниже (см. разделы 12.4 и 12.5), хотя в большинстве ситуаций иммунитеты, амнистии и сроки давности действительно не применимы к международным преступлениям, в некоторых случаях их действие может сохраняться.

На основе сказанного можно выделить основные признаки дефиниции международного преступления. Такие преступления:

– совершаются физическими лицами;

– являются грубыми нарушениями общепризнанных норм международного права (то есть либо обычных норм, либо договорных норм, в основе которых лежат принципы, являющиеся частью обычного права), обязательных как для государств, так и для физических лиц, и нацеленных на защиту фундаментальных прав личности и (или) мирового правопорядка;

– влекут за собой индивидуальную уголовную ответственность по международному праву;

– как правило, прямо или косвенно поддерживаются государством, либо совершаются при попустительстве или неспособности государства подавить данные преступления, что затрудняет или делает практически невозможным их уголовное преследование судами этого государства.

Последний признак является факультативным: он не составляет юридического элемента (квалифицирующего признака) всех международных преступлений. Так, военные преступления и геноцид не требуют обязательного доказывания той или иной формы государственного участия. Однако, в подавляющем большинстве случаев такое участие фактически присутствует. Именно это обстоятельство определяет необходимость преследования таких преступлений не только отдельными государствами, но международным сообществом в целом.

10.2. ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ПРИЗНАНИЯ ДЕЯНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫМ ПРЕСТУПЛЕНИЕМ

Однако лучше всего природу рассматриваемых преступлений демонстрируют даже не их общие признаки, а те правовые последствия, которые проистекают из объявления того или иного деяния международным преступлением. Эти последствия еще ярче подчеркивают отличие международных преступлений от общеуголовных преступлений, предусмотренных во внутригосударственном праве.

Можно выделить шесть наиболее значимых последствий.

1) Международные преступления наказуются как таковые вне зависимости от того, наказуемы ли они по внутригосударственному праву (см. подробно раздел 12.2).

2) Международные преступления могут преследоваться судами, которые при обычных обстоятельствах не обладали бы по ним юрисдикцией[30]. Это означает, что лица, предположительно ответственные за такие преступления, в принципе могут быть преданы суду и наказаны любым государством, независимо от любой территориальной связи с преступлением, независимо от гражданства преступника или жертвы и независимо от того, затрагивает ли данное преступление безопасность или национальные интересы данного государства. Другими словами, судебное преследование может быть осуществлено судом даже при отсутствии традиционных оснований для юрисдикции (см. подробно разделы 11.1.1 – 11.1.2). Кроме того, государства либо непосредственно, либо через свое участие в международных организациях могут расследовать международные преступления и осуществлять судебное преследование подозреваемых, учреждая для этого международные или смешанные (гибридные) суды (см. подробно раздел 11.2.1)[31]. Две эти формы компетенции судов по международным преступлениям обобщенно именуются «международной юрисдикцией». В первом случае, когда преследование осуществляет национальный суд, обычно используется более узкий термин «универсальная юрисдикция» (подробно см. раздел 11.2.3).

3) Суд может наделяться временной юрисдикцией по международным преступлениям, совершенным до учреждения этого суда[32]. Разумеется, это правило ограничено лишь случаями, когда такие преступления уже были криминализированы в международном праве на момент их совершения, что гарантирует соблюдение принципа неретроактивности закона (см. выше, раздел 8.3.3.2).

4) Международные преступления смягчают традиционные нормы, касающиеся иммунитета глав государств и иных высших должностных лиц от судебного преследования[33]. Это означает, что если лицо, совершившее такое преступление, действовало de jure в официальном качестве как высокий государственный чиновник или de facto как представитель государства, от имени которого было совершено запрещенное деяние, на такое лицо не распространяется неприкосновенность от гражданской или уголовной юрисдикции иностранных государств и компетентных международных судов. Исключение составляют действующие главы государств, министры иностранных дел и дипломатические представители, которые пользуются неприкосновенностью от юрисдикции иностранных судов до тех пор, пока не покинут данный пост[34] (подробно см. раздел 12.3.2).

5) По крайней мере к ряду классов международных преступлений – геноциду, преступлениям против человечности, пыткам и военным преступлениям – не могут применяться сроки давности[35] (подробно см. раздел 12.5).

6) Акты амнистии в отношении международных преступлений, принятые властями государства, гражданами которого являются предполагаемые преступники или на территории которого были совершены предполагаемые преступления, не связывают суды других государств и международные суды[36] (подробно см. раздел 12.4).

10.3. КЛАССИФИКАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Становление понятия международного уголовного преступления – продукт развития международного права главным образом в XX веке, хотя его корни можно найти в и более ранних исторических эпохах. Поскольку отдельные классы международных преступлений были признаны таковыми не сразу, удобнее всего рассмотреть их появление и развитие в исторической ретроспективе.

Важнейшей особенностью международных преступлений следует считать их принципиальную подсудность суду любого государства, которое желает и имеет возможность осуществить в их отношении уголовное преследование. Это отличает их от обычных преступлений, преследование которых тесно связано с доктриной государственного суверенитета. Традиционно исключением являлось пиратство: пираты рассматривались как враги всего человечества (hostes humani generis), и любое государство, захватившее пирата, могло судить его своим судом вне зависимости от подданства преступника и его жертв[37]. Однако в соответствии с современной доктриной международного уголовного права пиратство не может считаться международным преступлением: оно не совершается при участии государств и поэтому не требует международной криминализации.

Шесть перечисленных ниже классов международных преступлений безусловно считаются таковыми в обычным международным праве. Они разделяются на две подгруппы. Первая охватывает так называемые «основные преступления», которые, как считается, включают самые отвратительные злодеяния: военные преступления, преступления против человечности и преступление геноцида. Вторая подгруппа включает в себя агрессию, пытки (как самостоятельное международное преступление, отличное от пыток как одной из форм военных преступлений и преступлений против человечности) и международный, финансируемый государством либо поддерживаемый государством терроризм (также самостоятельное преступление, отличное от терроризма как формы военного преступления и преступления против человечности). В настоящее время три эти преступления по различным причинам не подпадают под юрисдикцию ни одного из международных судов[38]. Как будет показано ниже (см. главу 18), актуальностью для настоящего исследования обладают лишь сведения о преступлениях «основной» категории. Поэтому на них мы остановимся подробнее. Об остальных мы упомянем лишь в общих чертах.

а) Военные преступления

По времени становления наиболее ранним классом международных преступлений в современном значении этого термина являются военные преступления или, как они именуются более традиционно, «нарушения законов и обычаев войны». Становление дефиниции военных преступлений неразрывно связано с развитием «права войны», точнее, той его отрасли, которая впоследствии получила название «международного гуманитарного права». Еще в древности и средние века нарушение некоторых обычных или кодифицированных правил «благородства» в отношении вышедшего из строя противника, вражеского мирного населения, а также вероломство подлежали, как минимум, общественному осуждению. Иногда такие нарушения влекли ответственность по внутреннему праву. Так, в указе, опубликованном в 1386 году королем Англии Ричардом II, устанавливалась ответственность за поведение при проведении военных действий и под страхом смерти были запрещены насилие над женщинами и невооруженными священниками, сжигание домов и осквернение церквей.

Принципы подобной ответственности были включены в Орлеанское Постановление, выпущенное французским королем Карлом VII в 1439 г., в указы, выпущенные королем Фердинандом Венгерским в 1526 г., императором Максимилианом II в 1570 г. (гуманитарные правила установлены в статьях 8 и 9) и королем Швеции в 1621 г. Статья 100 Военного Уложения, утвержденного Густавом II Адольфом, устанавливает, в частности, что никто не должен «тиранствовать над любыми священнослужителем, старыми людьми (мужчинами или женщинами), сумасшедшими и детьми»[39].

Подобная же ответственность предусматривалась в ряде отечественных правовых актов. Так, юрисдикция воеводских судов и судов полковых судей, действовавших на основе Устава ратных, пушкарских и иных дел (1621) распространялась в том числе на ограбления церквей, занятие их на постой, разорение мельниц. Согласно Соборного уложения царя Алексея Михайловича (1649) к преступлениям, совершаемым во время военных действий, относились преступления против местных жителей на занятых у неприятеля территориях, в том числе причинение им убытков при покупке припасов, потрава хлеба и употребление его в корм лошадям. «Артикулом воинским» Петра I предусматривалась уголовная ответственность за ограбление и разрушение церквей и больниц, убийство и причинение «обид» женщинам, детям, священникам и старикам, причинение убытков со стороны постояльца хозяину дома и членам его семьи, нанесение им побоев и оскорблений, разрушение строений, дворов, порча огородов, потрава посевов и т. п.[40]

Первый случай «международного» судебного преследования за военные преступления историки права усматривают в решении специального трибунала Священной Римской Империи 1474 г. по делу Петера фон Хагенбаха. Хагенбах был признан коллегией из двадцати восьми судей, представлявших союзнические государства, виновным в убийстве, изнасиловании и других преступлениях «против закона Божеского и человеческого», которые «он, как рыцарь, имел обязанность предотвратить». По приговору Суда обвиняемый был лишен рыцарства и казнен.

Карл Смелый, Герцог Бургундии (1433-1477), утвердил Петера фон Хагенбаха наместником укрепленного города Брейсах на Верхнем Рейне. С целью подавления воли к сопротивлению наместник создал в городе атмосферу террора. Убийства, изнасилования, незаконное налогообложение и произвольная конфискация частной собственности стали универсальными методами управления, приведшими к значительному сокращению численности населения. Подобные же действия совершались и против жителей соседних территорий, в том числе швейцарских торговцев на их пути к ярмарке Франкфурта. Коалиция (Австрия, Франция, Берн и города Верхнего Рейна) блокировала Брейсах и в 1477 году разгромила войска наемников Петера фон Хагенбаха. После пленения Хогенбаха эрцгерцог Австрии, под чьим командованием освобождался Брейсах, установил специальный суд, состоящий из 28 судей – представителей Коалиции стран и городов. На суде эрцгерцог выступил в качестве истца и обвинил Петера фон Хагенбаха в том, что он своими действиями «втоптал в грязь законы Божеские и человеческие». Более конкретно, ответчик был обвинен в организации убийств, изнасилований и лжесвидетельстве. Были представлены факты, когда наемники, подчиненные подсудимому, убивали мужчин в тех домах, где они останавливались, и по своей прихоти расправлялись с женщинами и детьми. Защита построила свои доводы на обязанности обвиняемого по исполнению приказа, и заявила, что «Сэр Петер фон Хагенбах не может признавать иного судью и господина, кроме герцога Бургундского», чьи приказы и распоряжения он оспаривать не мог. Обвинение утверждало, что исполнитель только исполнителем не бывает, и сам принимает решения. Это основное соображение подтверждалось тем, что сам герцог приказами о назначении Петера фон Хагенбаха дал ему неограниченные полномочия, признавая post factum «все, что делается от его имени». Обвиняемый просил об отсрочке, чтобы затребовать подтверждение от герцога Бургундского, но суд отказал ему в ходатайстве, поскольку преступления ответчика уже были установлены вне сомнения. В итоге суд определил, что обвиняемый виновен, и лишил его звания рыцаря, отменяя тем самым своеобразный иммунитет от наказания[41].

Однако это решение следует считать нехарактерным для своего времени исключением: в абсолютном большинстве случаев на протяжении человеческой истории такие действия оставались безнаказанными или даже рассматривались как «законное право победителя».

Появление дефиниции военных преступлений как класса международного преступления следует отнести ко второй половине XIX века. Оно стало следствием кодификации «законов войны» сначала в национальном, а затем и в международном праве.

Так, статья 44 Кодекса Либера (Инструкции полевым войскам Северо-Американских Соединенных Штатов, составленные профессором права Колумбийского университета Фрэнсисом Либером и опубликованные в Общем приказе № 100 президента Авраама Линкольна, Вашингтон, 24 апреля 1863 г.) гласит, что «всякое бессмысленное насилие, совершаемое против жителей в оккупированной стране, уничтожение собственности, <…> всякое ограбление, мародерство или дезертирство <…> и всякое насилие, истязание, искалечение или убийство таких жителей» являются наказуемыми. В Статье 47 определено, что «преступления подлежат наказанию всеми установленными санкциями»; согласно санкции за «поджег, убийство, искалечение, нападения и ограбление на дороге, кражу, кражу со взломом, мошенничество, подлог и насилие», преступления, совершенные американским солдатом на территории противника, рассматриваются как если бы они произошли «дома».

Лица, обвинявшиеся в таких преступлениях, могли быть наказаны не только судами их собственного государства (по принципу гражданства преступника), но и судами противника (по принципу гражданства жертвы). Конец XIX и начало XX века демонстрируют целый ряд таких судебных процессов, в котором проявились обе эти тенденции[42]. Следует, однако, отметить, что перед судами, как правило, представали преступники очень невысокого ранга.

Первые призывы основать международный трибунал для уголовного преследования лиц, виновных в совершении массовых тяжких преступлений во время военных действий, прозвучали в 1872 году из уст основателя Международного Комитета Красного Креста Густава Муанье в связи со злодеяниями, совершенными в ходе франко-прусской войны[43]. Основанная на доктрине абсолютного суверенитета позиция государств по этому вопросу не позволила тогда реализовать эти поистине пророческие идеи. Однако, по мере развития практики международных соглашений, в особенности после кодификации «законов и обычаев войны» в ходе Гаагских мирных конференций 1899 и 1907 гг., вопрос и о международном преследовании их серьезных нарушений, а также о привлечении к ответственности высших должностных лиц, ответственных за эти нарушения, начал ставиться уже государствами.

Первая заметная попытка такого рода была предпринята после Первой Мировой войны в ходе Предварительной Мирной конференции 1919 года в Версале[44]. Созданная ей «Комиссия по вопросам ответственности авторов войн», состоявшая из пятнадцати видных юристов, должна была разрешить вопрос о том, существуют ли какие-либо основания для обвинения подданных Германии и ее союзников в нарушении международного права. Эта же комиссия составила первый подробный международный перечень военных преступлений. В отношении лиц, которые были названы Конференцией в качестве подозреваемых, Комиссия предварительно установила факт их виновности «в нарушении законов и обычаев войны и законов человечности». Члены комиссии заключили, что «они подлежат уголовному преследованию», и предложили создать для этого международный трибунал[45]. Однако в тот исторический период данное предложение также осталось «благим намерением»: в результате дипломатических разногласий между союзниками данный судебный орган создан не был, а Германия заявила о категорическом отказе в выдаче подозреваемых. Немецкий император Вильгельм II, который должен был предстать перед судом (будучи виновным в соответствии со статьей 227 Версальского договора «в тяжком оскорблении морали и нерушимости международных договоров»), получил убежище в Голландии. Нидерланды отказались выдать кайзера союзникам. В порядке компромисса немецкое руководство судило лиц, обвиняемых в совершении военных преступлений, Имперским Военным судом в Лейпциге[46]. Однако из нескольких сот подозреваемых, дела которых были переданы союзниками немецкой юстиции, осуждены были в итоге лишь несколько человек, а само наказание носило весьма символический характер. Например, майор Стенгер, отдавший приказ об убийстве всех раненных на поле боя французских солдат, был признан виновным в причинении смерти через преступную халатность и приговорен к двум годам тюремного заключения[47]. Как пишет Роберт Крайер, наследие Лейпцига – это «опасение, что государство вряд ли будет активно преследовать своих подданных [обвиняемых в международных преступлениях] в своих собственных судах, и поэтому необходимы международный контроль или международное разбирательство, либо преследование судами другого государства»[48].

Военные преступления впервые подверглись международному судебному преследованию лишь в Нюрнберге[49]. Судьи Нюрнберга отметили, что запрещение военных преступлений было частью обычного международного права уже в 1907 г. Нюрнбергский и Токийский трибуналы, а также издание державами-победительницами Закона Контрольного Совета № 10 дали существенный толчок для преследования военных преступников национальными судами. В связи с этим рядом государств были приняты соответствующие внутренние законы. Однако следует признать, что до новейшего периода этот законодательный потенциал, за редчайшим исключением, использовался только против лиц, совершивших военные преступления в период Второй мировой войны. Еще одной существенной особенностью «постнюрнбергского» этапа было то, что дефиниция военного преступления применялась только к нарушениям, совершенным в ходе международных вооруженных конфликтов.

Началом новейшего периода развития международного уголовного права послужило учреждение и деятельность двух специальных международных трибуналов ООН: в 1993 г. по бывшей Югославии и в 1994 г. по Руанде. Важнейшим последствием этого этапа стало распространение дефиниции военного преступления на деяния, совершенные во время вооруженного конфликта немеждународного характера, и реальное судебное преследование таких преступлений (подробно об этом см. раздел 19.2). Деятельность трибуналов дала мощный толчок к преследованию военных и иных международных преступлений национальными судами.

В настоящее время под военными преступлениями понимаются деяния, совершенные в ходе вооруженного конфликта как международного, так и немеждународного характера, являющиеся серьезными нарушениями норм гуманитарного права, вызывающие серьезные последствия для жертв и влекущие по международному праву индивидуальную уголовную ответственность (более развернутое определение см. в разделе 19.1).

б) Преступления против человечности

Упоминание о «законах человечности» как источнике «начал международного права», определяющих поведение представителей воюющих сторон, содержится уже в поправке Мартенса, принятой Брюссельской конференцией 1874 года и повторенной в Преамбуле к Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 года (см. выше, п. 9.2.2.1). По мнению Шерифа Бассиони, эту Преамбулу можно считать юридическим основанием для криминализации преступлений против человечности[50].

Непосредственно термин «преступление против человечности» впервые был использован в 1915 году в объединенной декларации правительств Франции, Великобритании и России, которая осудила резню более чем миллиона армян, предпринятую по распоряжению турецкого правительства. В частности, в декларации говорилось: «Ввиду этих новых преступлений Турции против человечности и цивилизации, Союзнические правительства публично заявляют Высокой Оттоманской Порте, что они будут считать лично ответственными за эти преступления всех членов Оттоманского правительства и тех из ее агентов, которые вовлечены в эту резню»[51]. В первоначальном тексте, подготовленном российским министром иностранных дел Сазоновым, содержалась фраза о преступлениях «против христианства и цивилизации». Однако глава французского министерства иностранных дел Делассе, справедливо опасаясь, что отсылка к христианству может быть воспринята мусульманами, населяющими колонии, как знак предвзятого к ним отношения, предложил термин «преступления против человечности». Это предложение было принято и вошло в окончательный текст[52].

Термин «преступления против человечности» употреблялся в последующих заявлениях государств, касающихся Первой мировой войны. По предложению «Комиссии по вопросам ответственности авторов войн» (1919 г.) юрисдикция планировавшегося на Версальской конференции 1919 года международного трибунала должна была охватывать «преступления против человечности». Однако представители США парализовали это решение. Они заявили, что «если законы и обычаи войны являются неизменным стандартом, который мы черпаем в авторитетных исследованиях по праву и международной практике, то представление о законах и принципах человечности у каждого свое, поэтому их надо исключить из предмета судебного рассмотрения даже при отсутствии иных к этому оснований, особенно если речь идет о суде, на который возложено применение норм уголовного права»[53].

Первым международным инструментом кодификации преступлений против человечности стал Устав Нюрнбергского трибунала[54]. Решение предоставить Нюрнбергскому трибуналу юрисдикцию по таким преступлениям «следовало из решения союзников не ограничить их карательные полномочия преследованием тех, кто совершил военные преступления в традиционном смысле, но распространить их и на лиц, которые совершили другие тяжкие преступления, находящиеся вне диапазона традиционных военных преступлений, где жертва не имела гражданства или имела то же гражданство, что и преступник»[55].

Во время Второй мировой войны некоторые из наиболее отвратительных зверств, совершенных нацистами, не были прямо запрещены традиционным международным правом. «Законы войны запрещали только те нарушения, которые были направлены против противника и вражеского гражданского населения, тогда как немцы совершили жестокости также по политическому и расовому признакам против их собственных граждан: евреев, членов профсоюзов, социал-демократов, коммунистов, цыган, членов церкви. Кроме того, в 1945 году такие действия, как простое преследование по политическим или расовым мотивам, не были запрещены, даже если совершались против гражданских лиц оккупированных территорий»[56].

Учитывая это, ст. 6 (с) Устава Международного военного трибунала была сформулирована следующим образом:

«преступления против человечности, а именно: убийства, истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении любого гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала, независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет».

Термин «против любого гражданского населения» подчеркивает, что преступления против человечности могут совершаться как против иностранных подданных, так и против собственных граждан и лиц без гражданства.

Таким образом, в Нюрнберге были определены основные черты дефиниции преступлений против человечности, отличающие их от традиционного понятия военных преступлений, а именно то, что они могут совершаться против «любого» гражданского населения, и то, что они совершаются в широком масштабе.

В отличие от преступления агрессии и военных преступлений, Нюрнбергский трибунал не рассматривал подробно вопрос о законности включения преступлений против человечности в его Устав, т. е. о существовании запрещения совершения такого рода преступлений в общепринятом международном праве на момент их совершения нацистскими преступниками. Он лишь отметил, что «с начала войны в 1939 году военные преступления были совершены в обширном масштабе и являлись также преступлениями против человечности»[57]. Таким образом, включение преступлений против человечности в Лондонский статут было оправдано их отношением к военным преступлениям, общепринятая природа запрещения которых была установлена, и предназначалось для заполнения пробелов их традиционного определения[58]. Дополнительно судьи Нюрнберга отметили, что в отношении применяемого закона Устав является «решающим» источником права, связывающим Трибунал, и что включение в его текст преступлений против человечности «отражает состояние международного права на момент его [Трибунала] существования, и, в этом смысле – самостоятельный вклад [Трибунала] в международное право»[59].

Рассуждая о том, почему до 1945 года преступления против человечности не были явно предусмотрены международным правом, Шериф Бассиони указывает, что новые законы зачастую просто являются ответом на такие проблемы, вероятность возникновения которых ранее невозможно было вообразить. Обращаясь к событиям 1932-1945 гг., он пишет: «Факты, которые положили начало «преступлениям против человечности», были столь непредвиденно варварскими и столь значительными, что никакой определенной положительной [нормы] международного права, определенно покрывающей все ужасные деяния, которые были совершены в этот период времени нацистским режимом, не существовало. Просто это была ситуация, когда факты вышли за пределы того, что установило международное право. Вследствие того, что они были столь очевидно незаконны по своей природе, закон просто не упоминал такие злодеяния определенно. Действительно, закон редко ожидает невероятного»[60]. Комментируя это мнение, Якоб Реймер указывает: «Хотя послевоенное международное право того времени определенно не покрывало ранее невероятные события, такие, как Холокост, все же это не было первым случаем массовых злодеяний. Это было, однако, первым случаем, когда у нескольких стран появилась политическая воля и возможность объединить усилия для развития международного права в этом направлении»[61].

Авторам настоящего исследования представляется, что в данном случае государства-победительницы применили доктрину субстантивного (substantive) правосудия, а не принцип строгой законности. Однако вне сомнения, что в тех обстоятельствах обращение к этой доктрине не являлось злоупотреблением правом: по сути, доктрина строгой законности, сформулированная еще в эпоху Просвещения, превратилась в общий принцип права несколько позже – с принятием основополагающих международных документов в области прав человека. В юридической науке вопрос о том, был ли авторами Лондонского статута нарушен принцип неретроактивности при введении нового класса преступлений, до сих пор остается дискуссионным. Так это или нет, в настоящий момент не столь важно: дальнейшее развитие международного права превратило дефиницию преступлений против человечности в обычно-правовую норму.

Юрисдикция по преступлениям против человечности была включена в Устав трибунала для Дальнего Востока (Токийский устав)[62], и Закон Контрольного Совета № 10[63]. Условия наказания данных преступлений были включены в мирные договоры с Италией, Румынией, Болгарией и Финляндией[64]. Запрещение преступлений против человечности было впоследствии подтверждено Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 95 (I) от 11 декабря 1946 г., единогласно подтвердившей «принципы международного права, признанные Статутом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в его решении», и затем в 1950-м году – в Нюрнбергских Принципах[65]. Последующая кодификация международного права в Конвенциях по геноциду, апартеиду и – недавно – по насильственным исчезновениям подтвердили общепринятый статус запрещения преступлений против человечности как международных преступлений. Преступления против человечности были включены в уставы всех международных трибуналов и гибридных судов, созданных в новейший период.

Осторожно вводя новый класс преступлений, конструкторы Лондонского статута связали преступления против человечности «с любыми преступлениями в пределах юрисдикции трибунала», т. е. с военными преступлениями и преступлениями против мира, которые считались традиционными. Это означало, что они могли преследоваться по суду и быть наказуемыми только в пределах контекста войны или агрессии[66]. Однако дальнейшее развитие международного права устранило эту связь. В современном международном праве преступления против человечности запрещены и наказуемы вне зависимости от того, совершены ли они во время войны или в мирное время[67] (подробнее см. раздел 20.1).

Говоря иначе, современное международное обычное право подразумевает под преступлениями против человечности особенно одиозные преступные деяния, когда они являются частью широкомасштабного или (и) систематического нападения на любое гражданское население (развернутое определение см. в разделе 20.1.1).

г) Геноцид

Преступление геноцида – наиболее поздняя по времени формирования дефиниция международного уголовного преступления из числа «основных». Хотя массовое истребление людей по признаку принадлежности к какой-либо устойчивой группе с намерением уничтожить ее полностью или частично неизменно осуждалось международным сообществом как наиболее тяжкая форма преступления против человечности, отдельный термин для этого преступления был найден лишь в 1944 г. Международное запрещение данного вида поведения и выделение его в качестве самостоятельного преступления относится к 1948 году. Таким образом, даже на момент Нюрнбергского процесса преступление геноцида еще не было криминализировано в обычном международном праве. Поэтому массовое уничтожение нацистами евреев и представителей других этнических групп было квалифицировано Трибуналом как преступление против человечности в виде преследования[68].

Геноцид по праву считается самым тяжким международным преступлением. Оно часто определяется как «преступление преступлений»[69]. Как установил Международный Суд ООН, а затем и Международные трибуналы по Югославии и Руанде, запрещение геноцида является нормой jus cogens[70].

Авторство термина «геноцид» принадлежит польскому юристу-криминологу профессору Рафаэлю Лемкину (Лемке). Этимология этого термина несколько неоднозначна. Геноцид – гибридное слово, восходящее к двум языкам – греческому и латинскому. И если латинский источник неологизма (глагол «caedere» – убивать) ясен, то греческую часть слова можно вывести из двух форм: «genos» – род, племя, либо «genesis» – происхождение. Соответственно буквальным значением термина геноцид является убийство по признаку национальности либо происхождения[71].

Толчком к выделению отдельного состава международного преступления в форме геноцида послужили факты массового и систематического истребления национальных групп, «потрясшие совесть человечества» в XX веке. Это прежде всего истребление армян на территории Турции в 1915-1920 гг. и уничтожение евреев, цыган и других этнических групп нацистами накануне и в период Второй мировой войны.

Термин «геноцид» явился неологизмом, обозначающим известное на момент его создания, но формально безымянное преступление. «В октябре 1933 г. на 5-й Конференции по унификации международного уголовного права, – пишет Ив Тернон, – профессор Рафаэль Лемкин предложил объявить «delicitio juris gentium» действия, направленные на уничтожение этнических, религиозных и социальных сообществ. Он разделил такие действия на две группы: агрессия против физических или социальных лиц как членов данного сообщества («варварство») и разрушение культурных ценностей («вандализм») и предложил проект международной конвенции об ответственности за эти преступления. Проект кодекса об ответственности был представлен двумя годами позже в Бухаресте профессором Пеллой. Он предложил создать международный суд, обеспечивающий защиту прав человека и гражданина от патологических эксцессов национального государства. Лига Наций имела возможность учредить такой орган, но она ограничилась тем, что в 1937 г. разработала Конвенцию об ответственности за международный терроризм. Таким образом, «безымянное преступление» <…> законодательно не было оформлено»[72].

Сам термин «геноцид» был найден тем же Рафаэлем Лемкиным позднее – в конце Второй мировой войны. В 1944 г. он опубликовал книгу «Axis Rule in Occupied Europe» (Основное правило в оккупированной Европе). В этой работе он обращался к анализу бесчеловечных действий нацистов на захваченных ими территориях.

«Под геноцидом, – пишет профессор Лемкин, – мы понимаем уничтожение нации или этнической группы <…>. В целом геноцид не обязательно означает моментальное уничтожение нации <…>. Он, скорее, предполагает координированный план действий, направленный на разрушение основ существования национальных групп с целью искоренения самих этих групп. Составные части такого плана – уничтожение политических и общественных институтов, культуры, языка, национального самосознания, религии, экономических основ существования национальных групп, а также лишение личной безопасности, свободы, здоровья, достоинства и самих жизней людей, принадлежащих к этим группам. Геноцид направлен против национальной группы как целого, и предпринимаемые действия обращены против людей не как отдельных личностей, а именно как членов национальной группы»[73].

Данное здесь определение преступления геноцида (более узкое, по сравнению с «delicitio juris gentium» 1933-го года) стало основой для его последующего формулирования в международных документах.

Преступление геноцида не было предусмотрено уставом Международного Военного Трибунала. Геноцид упоминался в ходе Нюрнбергского процесса над главными военными преступниками еще не как самостоятельное преступление, а, скорее, как одна из форм преступления против человечности в виде преследования. В обвинительном акте от 18 октября 1945 г. сказано, что обвиняемые «осуществляли намеренный и систематический геноцид, то есть истребление расовых и национальных групп, истребление гражданского населения части оккупированных территорий с целью уничтожения определенных народов и классов, определенных национальных, этнических и религиозных групп, особенно евреев, поляков и цыган, а также других»[74]. Как видно из данной цитаты, понятие объекта геноцида трактовалось Обвинителем шире, чем у Лемкина, и включало не только расовые, национальные и религиозные группы, но и «классы». Лица, виновные в данных деяниях, были осуждены Трибуналом по ст. 6 (с) Лондонского статута, т. е. за преступления против человечности[75].

Следующим этапом международно-правовой криминализации преступления геноцида стала Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН о предупреждении преступления геноцида от 11 декабря 1946 г. В этом документе данному преступлению давалась следующая характеристика: «Геноцид означает отказ в признании права на существование целых человеческих групп, подобно тому, как человекоубийство означает отказ в признании права на жизнь отдельных человеческих существ; такой отказ в признании права на существование оскорбляет человеческую совесть, влечет большие потери для человечества, которое лишается культурных и прочих ценностей, представляемых этими человеческими группами, и противоречит нравственному закону, духу и целям ООН. Можно указать на многочисленные преступления геноцида, когда полному или частичному уничтожению подверглись расовые, религиозные, политические и другие группы. Наказание за преступление геноцида является вопросом международного значения». Здесь объект преступления трактуется еще достаточно широко, включая в себя «политические и другие группы».

В деле Гесса, рассмотренном в 1948 г. Польским военным судом, и в деле Грейфелта и других, рассмотренном в том же году Военным трибуналом Соединенных Штатов в Нюрнберге, геноцид упоминался в качестве формы преступления против человечности[76].

Окончательное оформление дефиниции преступления геноцида и его международное запрещение произошло с принятием Конвенции «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него», утвержденной Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1948 г. (вступила в силу 12 января 1961 г.). К разработке текста Конвенции был привлечен широкий круг экспертов, включая профессора Лемкина. Результатом этой работы стало сужение круга групп, являющихся объектом преступления, и ясная концепция субъективной стороны преступления, выраженной в специальном намерении.

В настоящий момент в соответствии с данной конвенцией под преступлением геноцида понимается ряд бесчеловечных действий, совершаемых с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую (развернутое определение см. в разделе 21.1). Политические группы в соответствии с Конвенцией о геноциде исключены из числа групп, в отношении которых может быть совершен геноцид. Действия, направленные на уничтожение таких групп, могут быть квалифицированы как преступление против человечности в виде преследования (см. раздел 20.4.9).

Геноцид, первоначально рассматривавшийся как одна из форм преступления против человечности, в настоящее время образует самостоятельный класс международных преступлений.

д) Агрессия

Агрессия, то есть развязывание войны в нарушение международных соглашений, начала рассматриваться как международно-противоправное деяние еще с начала XX столетия. Разработанный Лигой Наций типовой договор о взаимной помощи 1923 года, Декларация об агрессивных войнах 1927 г. и многосторонний Парижский пакт об отказе от войны как орудия национальной политики 1928 г. объявляли агрессивную войну грубым нарушением международного права[77]. Одно из наиболее полных определений агрессии было дано в статье II Лондонской конвенции об определении агрессии от 3 июля 1933 г.[78]

Статья 6 (а) Устава Международного Военного Трибунала впервые ясно определила агрессию как международное преступление:

«Следующие действия или любые из них являются преступлениями, подлежащими юрисдикции Трибунала и влекущими за собой индивидуальную ответственность:

а) преступления против мира, а именно: планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны или войны в нарушение международных договоров, соглашений или заверений, или участие в общем плане или заговоре, направленных к осуществлению любого из вышеизложенных действий».

Однако после Нюрнберга ни один международный суд не наделялся юрисдикцией по преступлению агрессии. Хотя Римский Статут в ст. 5 предусматривает такую юрисдикцию, государства-участники пока не смогли договориться о приемлемом определении агрессии. В 2002 году на основе резолюции Ассамблеи государств – участников Статута МУС была создана Специальная рабочая группа по агрессии. В настоящее время она продолжает свою деятельность по разработке универсального понятия агрессии[79]. Таким образом, после 1946 г. ни один международный или национальный уголовный суд не рассматривал данное преступление, хотя в нескольких случаях Совет Безопасности ООН решил, что акт агрессии был совершен государствами[80]. 14 декабря 1974 г. на XXIX сессии Генеральная Ассамблея ООН приняла Резолюцию 3314 «Определение агрессии».

Главной особенностью преступления агрессии является то, что оно может совершаться только от лица государства[81] в связи с вооруженными конфликтами, носящими международный характер, или, по крайней мере, включающим элементы международного вооруженного конфликта (например, посылка от имени государства вооруженных групп, действующих против другого государства)[82].

е) Пытка, как самостоятельное международное преступление

Применение пытки не только является одним из составов военного преступления (когда они совершаются в контексте вооруженного конфликта) и преступления против человечности (когда они являются частью массового или систематического нападения на гражданское население), но и образуют сейчас самостоятельное (дискретное) международное преступление. Его криминализация в обычном международном праве стала возможной после принятия в 1984 году Конвенции против пыток и появления обширного национального и международного прецедентного права по данному вопросу. В настоящее время под пыткой в международном праве понимается

«любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включаются боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно»[83].

ж) Международный терроризм

Следует признать, что вопрос о том, существует ли дискретное международное преступление терроризма, до сих пор остается дискуссионным. Терроризирование гражданского населения является отдельным составом военного преступления. Для того чтобы акт терроризма был признан военным преступлением, должна быть установлена связь между террористическим актом и международным либо внутренним вооруженным конфликтом. Терроризм также может составить преступление против человечности, проявляясь в виде истребления, пыток, изнасилований, преследования или «других бесчеловечных актов», если он является частью широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население[84], либо если единственный теракт имеет экстраординарные масштабы, будучи направленным против значительного числа жертв. Существует мнение, что государства так и не согласовали определение терроризма как отдельного преступления в международном праве. Однако авторы склонны согласиться с Антонио Кассезе, который убедительно показывает, что в обычном международном праве определение преступления терроризма существует[85]. Об этом говорит обширная практика государств, значительное количество международных соглашений в области борьбы с терроризмом и прецедентное право.

Авторитетное определение терроризма содержится в Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 г. Это:

«любое <…> деяние, направленное на то, чтобы вызвать смерть какого-либо гражданского лица или любого другого лица, не принимающего активного участия в военных действиях в ситуации вооруженного конфликта, или причинить ему тяжкое телесное повреждение, когда цель такого деяния в силу его характера или контекста заключается в том, чтобы запугать население или заставить правительство или международную организацию совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения».

Данное определение ясно исключает из понятия терроризма нападения, направленные против комбатантов противника, когда они являются законной военной целью. Это особенно важно подчеркнуть в данном исследовании, т. к. российские суды часто признают актами терроризма нападения чеченских сепаратистов на воинские колонны, блокпосты, на сотрудников полиции и пророссийских паравоенных формирований, минирование военных объектов и т. п. Однако, как видно из сказанного, такое определение с точки зрения международного права некорректно; вряд ли оно является оправданным и с точки зрения российского законодательства.

Существенной особенностью субъективной стороны преступления терроризма является деперсонификация жертвы: преступник выбирает объект преступления не из-за личных качеств конкретного человека или группы людей (пола, возраста, социального положения, национальности). Для него важно лишь то, что причиняя жертвам страдание или смерть, он достигает или приближает достижение своей политической, идеологической или религиозной цели. «В глазах преступника жертва – просто анонимный и удобоупотребимый инструмент» для ее достижения. Эта черта до некоторой степени сближает терроризм с такими преступлениями, как геноцид и преступление против человечности в виде преследования[86].

Кассезе выделяет три основных элемента преступления международного терроризма:

(i) Действия должны составлять уголовное преступление в соответствии с большинством национальных юридических систем (например, нападение, убийство, похищение, захват заложников, вымогательство, бомбежка, пытки, поджог и т. д.); (ii) они должны быть нацелены на распространение террора (то есть страха и запугивания) через насильственные действия или угрозы таких действий, направленных против государства, общества или специфических групп людей; (iii) они должны быть политически или идеологически мотивированы, то есть не преследовать просто частные интересы[87].

Терроризм составляет отдельное (дискретное) международное преступление, если удовлетворены еще три обязательных элемента. Во-первых, эффект террористических актов не должен быть ограничен лишь территорией одного государства; он распространяется за государственные границы. Это касается людей и средств, задействованных для осуществления насильственных действий. Во-вторых, террористические акты должны совершаться в условиях поддержки, согласия или терпимости со стороны того государства, где расположена террористическая организация, или третьего государства. «Элемент государственного поощрения, государственной терпимости или даже государственных уступок из-за неспособности уничтожить террористическую организацию представляется крайне важным для отнесения данного преступления к разряду международных, – указывает Кассезе. – Именно в этих условиях терроризм перестает быть преступной деятельностью, против которой государства могут бороться при помощи двухстороннего или многостороннего сотрудничества, и становится (и это – третий элемент) объектом обеспокоенности всего международного сообщества и угрозой миру»[88]. Именно так Совет Безопасности ООН в своей Резолюции 1368 (2001) расценил террористическую атаку на США 11 сентября 2001 года[89].

10.4. ВЗАИМОСВЯЗЬ МЕЖДУ РАЗЛИЧНЫМИ КЛАССАМИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И ИХ ТЯЖЕСТЬ

По своей природе международные преступления как деяния, затрагивающие интересы всего международного сообщества и угрожающие международному правопорядку, являются более опасными и, соответственно, более тяжкими, чем обычные уголовные преступления, предусмотренные национальными правовыми системами (о последствиях этого положения в связи с принципом верховенства международного права над национальным см. раздел 12.2).

Международные преступления из числа основных традиционно ранжируются по степени тяжести. Геноцид как «преступление преступлений» считается самым тяжким преступлением. Далее идут преступления против человечности и военные преступления, причем ничто не говорит о более тяжком характере первых по сравнению со вторыми: их соотношение в большей степени вопрос факта, а не права[90]. Как справедливо отметила Комиссия международного права ООН, «степень тяжести преступления определяется обстоятельствами, при которых оно было совершено, и чувствами, побудившими исполнителя к действию»[91].

Особенностью дефиниции международных преступлений является то обстоятельство, что одно и то же деяние может одновременно образовывать составы различных классов международных преступлений. Такая ситуация в теории уголовного права именуется «идеальной совокупностью преступлений». Например, убийство гражданских лиц, совершенное военнослужащим во время вооруженного конфликта, образует состав военного преступления в виде убийства. Если данное деяние не было изолированным бесчеловечным актом, а совершено в контексте массового или систематического нападения на гражданское население, оно должно быть также квалифицировано как преступление против человечности в виде убийства. Наконец, если это убийство было вдобавок совершено с намерением уничтожить, полностью или частично, национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую, то это же самое действие образует состав преступления геноцида в виде убийства.

Международные суды часто сталкивались с подобными ситуациями и должны были дать им правовую оценку в связи с коллизией, именуемой в уголовном праве «проблемой множественности преступлений». Эта проблема возникает в связи с запретом двойного преследования лица за одно и то же деяние (non bis in idem). В таких ситуациях суды должны квалифицировать действия обвиняемого в соответствии с «принципом специфичности», то есть по тому составу преступления, который содержит более специфические элементы, не поглощаемые элементами других составов[92]. Из этого следует, что в приведенном примере данное убийство должно быть квалифицировано как геноцид. Фактически это означает квалификацию деяния по более тяжкому составу преступления. Однако в обвинительном акте не запрещается вменять данные составы как альтернативные, что является обычной практикой Специальных трибуналов ООН. При этом суд «должен определить, какое из обвинений может быть сохранено [в приговоре], основываясь на имеющихся доказательствах»[93].

Существуют другие, гораздо более сложные ситуации множественности преступлений, в которых необходимо проводить различие между «идеальной», «мнимой» и «реальной» совокупностью. Они разрешаются судами с применением различных специфических тестов. Данный вопрос не является предметом настоящего исследования. На русском языке читатель может ознакомиться с его подробным и добросовестным рассмотрением, обратившись к главе IV книги Н. Г. Михайлова «Международный трибунал по бывшей Югославии: компетенция, источники права, основные принципы деятельности»[94]. На английском языке вопрос детально рассмотрен в целом ряде публикаций, в том числе главе 11 «Международного уголовного права» Антонио Кассезе[95].

10.5. КРИМИНАЛИЗАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В НАЦИОНАЛЬНОМ УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Специальная криминализация международных преступлений во внутреннем уголовном законодательстве государств началась сразу после окончания Второй мировой войны в связи с необходимостью преследования нацистских преступников.

Описывая процесс этой криминализации, российский ученый Вячеслав Додонов показывает, что первыми национальными правовыми актами в рассматриваемой области стали Ордонанс Временного правительства Франции «О преследовании военных преступлений» от 28 августа 1944 г., Закон Израиля о преступлении геноцида 1950 года, Закон СССР о защите мира от 12 марта 1951 года, Закон Нидерландов об уголовном праве военного времени 1952 года, Закон Дании о наказании геноцида 1955 года, а также Уголовный кодекс Эфиопии 1957 года, разработанный лучшими европейскими специалистами и впервые включивший целый ряд составов международных преступлений[96]. К этому списку необходимо добавить также Закон Китая от 24 октября 1946 «О Суде над военными преступниками» и Закон Герцогства Люксембург «О наказании военных преступлений» от 2 августа 1947 г[97].

Однако в целом, как справедливо указывает В. Додонов, этот процесс до поры носил фрагментарный, несистемный характер. «Положение стало коренным образом меняться в начале 1990-х годов в связи с общим повышением внимания мирового сообщества к таким проблемам, как защита прав человека и преследование виновных в совершении международных преступлений. Создание международных трибуналов для рассмотрения дел, связанных с событиями в бывшей Югославии и Руанде, учреждение Международного Уголовного Суда, наметившееся практическое применение принципа универсальной юрисдикции и широкое обновление уголовных законодательств в связи с социально-политическими преобразованиями способствовали тому, что законодатели всерьез занялись имплементацией норм международного уголовного права в национальных уголовных кодексах и законах. Поскольку закрепленный в Статуте МУС каталог международных преступлений далеко не полон, ряд стран в ходе его имплементации включили в свое законодательство дополнительные составы преступлений или сделали отсылки к иным актам международного гуманитарного права (Новая Зеландия)»[98].

Германия, Нидерланды и Португалия издали специальные законы о международных преступлениях, исключив соответствующие составы из «обычных» уголовных кодексов. Другие страны включили составы международных преступлений либо в существующие уголовные кодексы путем внесения соответствующих поправок (Бельгия, Грузия, Испания, Коста-Рика, Финляндия), либо во вновь принятые УК (Австралия, Литва, Мали, Румыния, Словакия, Федерация Боснии и Герцеговины, Черногория)[99]. Ряд стран СНГ также включили в свое уголовное законодательство нормы, предусматривающие ответственность за международные преступления. Помимо названной выше Грузии, особый интерес в этом отношении представляют УК Белоруси, Азербайджана, Армении, Таджикистана, Казахстана и др.

С кодификацией международных преступлений в российском законодательстве дело обстоит не лучшим образом. Неполнота и фрагментарность УК РФ в этом отношении очевидна. Глава 34 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за ряд преступлений «против мира и безопасности человечества». Так, статья 353 предусматривает ответственность за планирование, подготовку, развязывание или ведение агрессивной войны, статья 354 – публичные призывы к развязыванию агрессивной войны, статья 356 – применение запрещенных средств и методов ведения войны, статья 357 – геноцид, статья 360 – нападения на лиц и учреждения, которые пользуются международной защитой.

Статья 356, посвященная запрещенным средствам и методам ведения войны, по существу носит бланкетный характер, так как содержит ссылку на международные договоры Российской Федерации. Перечень конкретных деяний, составляющих уголовно наказуемые нарушения международного гуманитарного права, конкретизированы теперь в пунктах 9 и 14 «Наставления по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации» (от 8 августа 2001 г.) безотносительно типа вооруженного конфликта[100]. Преступления, перечисленные в остальных статьях главы 34 УК РФ (разработка, производство, накопление, приобретение или сбыт оружия массового поражения; экоцид; наемничество), не являются международными в строгом значении, использованном в данной работе, и иногда описываются в юридической литературе как «преступления международного характера». По обычному международному праву они не влекут за собой международной юрисдикции и иных последствий, вытекающих из признания преступления международным (см. выше, раздел 10.2).

Терроризм предусмотрен в российском уголовном законодательстве только как обычное преступление (ст. 205-206 УК РФ). Пытка упоминается лишь в статье 302 УК РФ (принуждение к даче показаний), но не как самостоятельное преступление, а как отягчающее обстоятельство одного из внутригосударственных преступлений против правосудия. Преступления против человечности не криминализированы российским уголовным законодательством вообще.

ГЛАВА 11. МЕЖДУНАРОДНАЯ ЮРИСДИКЦИЯ

11.1. ОСНОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНОЙ ЮРИСДИКЦИИ

11.1.1. Традиционные основания юрисдикции

Уголовная юрисдикция может осуществляться государствами по нескольким основаниям. Эти основания можно подразделить на традиционные и экстраординарные. Традиционные основания относятся ко всем без исключения уголовным преступлениям, тогда как экстраординарные основания могут быть применены только в ситуации преследования международных преступлений.

Как правило, суды государства осуществляют юрисдикцию по уголовным преступлениям в соответствии с четырьмя основаниями или принципами: (1) принципом территориальности, (2) принципом личности субъекта преступления, (3) принципом личности объекта преступления и (4) принципом защиты национальных интересов. Эти четыре основания юрисдикции являются традиционными и прямо вытекают из понятия государственного суверенитета. В том или ином виде они содержатся в уголовных законах подавляющего большинства стран, в том числе и в российском уголовном законодательстве[1].

Принцип территориальности подразумевает, что преступление было либо совершено на территории государства, которое осуществляет по нему юрисдикцию, либо вызвало на территории этого государства существенные негативные последствия. В связи с этим принципом юрисдикцию осуществляет государство, на территории которого было совершено преступление (или на территории которого им были вызваны негативные последствия) вне зависимости от гражданства преступника.

Принцип личности субъекта преступления подразумевает, что преступление было совершено гражданином государства, которое осуществляет юрисдикцию. В случае, если преступление совершено за границей против иностранного гражданина, государство, чей гражданин совершил это преступление, имеет право предать его своему суду.

Принцип личности объекта преступления подразумевает, что преступление было совершено против гражданина государства, которое осуществляет юрисдикцию. В случае, если такое преступление было совершено за границей иностранным гражданином, государство, чей гражданин является жертвой, может осуществлять юрисдикцию по данному преступлению, т. е. предавать подозреваемого своему суду.

Принцип защиты национальных интересов означает, что суды государства обладают юрисдикцией по преступлениям, совершенным за границей его гражданами или иностранцами, если такие преступления направлены против национальной безопасности или интересов данного государства (например, политических, экономических, валютных и т. п.)[2].

Конфликты юрисдикции, которые могут возникать между заинтересованными государствами при применении этих принципов, обычно разрешаются на основании двухсторонних и многосторонних договоров, регулирующих вопросы выдачи (экстрадиции) подозреваемых. Следует также отметить, что понятия «гражданство преступника» и «гражданство жертвы» трактуются достаточно широко: в целях осуществления юрисдикции «гражданами» могут считаться и лица без гражданства, длительное время и на законных основаниях пребывающие на территории данной страны.

Разумеется, все перечисленные принципы применимы и к преследованию международных преступлений. Более того, обязанность государств расследовать международные преступления и осуществлять судебное преследование лиц, подозреваемых в таких преступлениях, если они совершены их гражданами или вооруженными силами или на их территории, является нормой обычного международного права[3]. Государство местонахождения преступника имеет выбор между двумя альтернативными вариантами действий, любой из которых должен вести к судебному преследованию предполагаемого правонарушителя. Оно может выполнить свое обязательство преследовать международные преступления либо через возбуждение дела против данного лица в своих национальных судах, либо через удовлетворение просьбы о выдаче предполагаемого нарушителя, с которой обратилось любое другое государство, заявившее о своей компетенции[4]. Коротко эта альтернатива выражена в известной фразе: «Суди или выдай!».

Однако, как уже было сказано выше, на практике государства очень часто не желают осуществлять эффективное судебное преследование своих граждан, ответственных за международные преступления.

11.1.2. Принцип универсальности и понятие международной юрисдикции

Принцип универсальности является исключительным, экстраординарным основанием для осуществления уголовной юрисдикции. Он может применяться только к международным преступлениям и только в том случае, если государство, которое в обычных условиях (по традиционным основаниям) должно осуществлять юрисдикцию по данным преступлениям, не желает или не может этого сделать. Принцип универсальности заключается в том, что любое государство наделено полномочиями осуществлять судебное преследование в отношении лиц, подозреваемых в совершении международных преступлений, независимо от места совершения преступлений, гражданства преступника или жертвы и какой-либо существенной связи между данным государством и этими преступлениями[5]. Таким образом, данный принцип дополняет традиционные основания уголовной юрисдикции[6]. Основанием для юрисдикции здесь служит не та или иная форма связи государства или его граждан с преступным деянием, а сама природа международных преступлений[7].

Впервые данный принцип был установлен обычным международным правом в XVII веке в отношении пиратства: любое государство было уполномочено судить людей, подозреваемых в пиратстве безотносительно их гражданства и места совершения преступлений.[8] В дальнейшем это положение было перенесено на военные преступления, преступления против человечности, геноцид, пытки и т. д.

Однако если в отношении ряда преступлений государства в соответствии международными договорами обязаны устанавливать универсальную юрисдикцию, то в отношении других преступлений они лишь имеют на это право. Так, Женевские Конвенции 1949 года прямо обязывают государства установить универсальную юрисдикцию в отношении их «серьезных» (grave) нарушений (см. выше, раздел 9.2.2.4). Такие же условия содержат Конвенция 1984 г. против пыток[9] и Международная конвенция для защиты всех лиц от насильственных исчезновений 2006 г.[10], а также ряд соглашений в области борьбы с международным терроризмом. Эта форма универсальной юрисдикции именуется принудительной универсальной юрисдикцией. Международный трибунал по бывшей Югославии в решении по промежуточной апелляции Тадича нашел, что условия «серьезных (grave) нарушений» Женевских конвенций, «создают принудительную универсальную юрисдикцию для договаривающихся государств»[11]. К сходным выводам пришел в 2005 г. и Гаагский Окружной суд, вынесший приговор двум афганским офицерам за нарушение условий Конвенции против пыток и Женевских конвенций 1949 г. Суд указал, что Женевские конвенции налагают на государства обязательства преследовать «грубые (grave) нарушения», что составляет основание для универсальной юрисдикции[12]. По отношению к другим видам преступлений международное право не налагает обязательств, а лишь предоставляет государствам право устанавливать универсальную юрисдикцию. В последнем случае это право вытекает из норм обычного международного права (в ряде случаев – jus cogens), запрещающих те или иные виды поведения, и обязательства erga omnes, т. е. основанной на общем интересе обязанности международного сообщества в целом и каждого государства в отдельности пресекать такое поведение[13].

Принцип универсальности может быть реализован государствами как путем создания ими международных или гибридных судов, так и путем наделения национальных судов универсальной юрисдикцией по международным преступлениям. Об этих формы обобщенно именуются «международной юрисдикцией»[14].

11.1.3. Общие условия для осуществления международной юрисдикции

Как подчеркнуто в докладе Генерального Секретаря ООН, международная юрисдикция – «запасной инструмент» в борьбе против безнаказанности, который может быть применен лишь там, где «система правосудия страны, в которой было совершено нарушение, неспособна или не склонна» наказать преступника[15]. Этот принцип, известный как «subsidiarity» (дополняемость), подразумевает, что государство, на территории которого совершено международное преступление, должно иметь приоритет в осуществлении по нему своей юрисдикции[16].

В соответствии с данным принципом международная юрисдикция может быть в той или иной форме осуществлена в отношении международного преступления только в одном из следующих случаев:

• государство, которое обладает в его отношении юрисдикцией, не желает или неспособно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом[17];
• национальный суд государства, которое обладает в его отношении юрисдикцией, вынес в отношении такого преступления решение, целью которого было оградить лицо от уголовной ответственности[18];
• государство, которое обладает в его отношении юрисдикцией, допустило необоснованную задержку с проведением судебного разбирательства, которая в сложившихся обстоятельствах несовместима с намерением предать соответствующее лицо правосудию[19];
• судебное разбирательство в национальном суде государства, которое обладает в его отношении юрисдикцией, не проводилось или не проводится независимо и беспристрастно, и порядок, в котором оно проводилось или проводится, в сложившихся обстоятельствах является несовместимым с намерением предать соответствующее лицо правосудию[20].

Эти условия, закрепленные в уставах Специальных международных трибуналов ООН и Римском Статуте Международного Уголовного Суда, являются основанием для повторного рассмотрения данными Судами дел, уже рассмотренных судами государств, и в настоящее время могут считаться общепринятыми. По сути, они являются набором ограничений, которые призваны сохранить баланс между государственным суверенитетом и интересом мирового сообщества в подавлении преступлений, являющихся угрозой для мира и международного правопорядка. Данные ограничения связывают как международные суды, так и государства, применяющие в своей судебной практике принцип универсальности.

11.2. ФОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ ЮРИСДИКЦИИ

11.2.1. Международные и гибридные (смешанные) суды

Первой формой международной юрисдикции являются международные и гибридные (смешанные) суды. Государства могут выполнять свое обязательство расследовать международные преступления и осуществлять судебное преследование подозреваемых в них лиц, учреждая для этого международные или смешанные суды, «что нашло отражение в военных уставах и наставлениях, внутригосударственном прецедентном праве и официальных заявлениях»[21]. Актами практического воплощения этой формы международной юрисдикции стали создание после Второй мировой войны Нюрнбергского и Токийского трибуналов, а в новейший период – учреждение Советом Безопасности ООН Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде, создание на основе договоров между ООН и заинтересованными государствами четырех гибридных судов (Специального суда по Сьерра-Леоне, Групп Окружного суда Дили с исключительной юрисдикцией по серьезным уголовным преступлениям в Восточном Тиморе, Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии, института международных судей в Косово) и, наконец, учреждение через межгосударственный договор Международного Уголовного Суда.

Комиссия международного права ООН определила, что в современном праве под термином «международный уголовный суд» понимается «компетентный, беспристрастный и независимый суд или трибунал, созданный по закону в соответствии с правом обвиняемого быть судимым таким судебным органом, который признается в Международном пакте о гражданских и политических правах (пункт 1 статьи 14). Кроме того, этот термин необходимо понимать, как означающий суд, учрежденный при поддержке международного сообщества. <…> Данное положение не предписывает метод учреждения подобного суда»[22]. Очевидно, что данному широкому определению соответствуют как международные трибуналы в строгом смысле данного значения, так и гибридные (интернационализированные) суды.

Прочно утвердилось мнение, что создание международных уголовных судов – наиболее адекватный способ преследования международных преступлений. Б. В. А. Рёлинг подчеркнул, что «в силу самого того факта, что военные преступления представляют собой нарушения законов войны, т. е. международного права, дела о международных преступлениях должен рассматривать международный судья. Он лучше всего подходит для этого»[23].

Более обстоятельно эту мысль развивает Антонио Кассезе:

«Международные трибуналы, особенно те, которые находятся на территории того государства, где были совершены злодеяния, имеют множество преимуществ перед внутренними судами.

Прежде всего – и это факт – национальные суды [сейчас: большинства стран – авт.] не склонны назначать слушания по преступлениям, которые испытывают недостаток территориальной связи или связи, основанной на принципе гражданства, с государством [от имени которого действует данный суд]. До учреждения Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, которое дало существенный импульс судебному преследованию и наказанию предполагаемых военных преступников, условия [для наказания] преступлений, заложенные в Женевских конвенциях 1949 года, никогда не применялись. <…>

Во-вторых, для рассмотрения преступлений, являющихся международными, то есть серьезными нарушениями международного права, международные суды – самые подходящие органы, чтобы высказаться по их поводу. Они находятся в лучшей позиции с точки зрения знания и применения международного права.

В-третьих, международные судьи имеют больше оснований для того, чтобы быть беспристрастными или, во всяком случае, более беспристрастными, чем национальные судьи, которые связаны с обстановкой, в которой было совершено преступление. Наказание предполагаемых виновников международных преступлений международными трибуналами обычно встречается с меньшим сопротивлением, чем наказание национальными [судами других государств], так как это намного меньше задевает национальное самолюбие.

В-четвертых, международные суды с большей легкостью могут расследовать преступления с проведением следственных действий во многих странах, чем судьи национальных судов. Часто свидетели проживают в различных странах, определенные свидетельства могут быть получены в результате сотрудничества нескольких государств, и, кроме того, часто необходима специальная экспертиза, касающаяся сложных юридических проблем, поднимаемых использованием законодательств разных стран.

В-пятых, международными судами может гарантироваться своего рода однородность в применении международного права, тогда как слушания, проводимые национальными судами, могут привести к большим различиям и в применении этого права, и в наказаниях для осужденных.

Наконец, создание международных судов сигнализирует о желании международного сообщества порвать с прошлым и наказать тех, кто отклонился от приемлемых стандартов человеческого поведения. При определении наказания цель международного сообщества не столько в возмездии, сколько в стигматизации преступного поведения – в надежде, что это будет в дальнейшем оказывать сдерживающий эффект [на потенциальных преступников]»[24].

Существовавшие и ныне действующие международные суды, исходя из способа их учреждения, можно подразделить на четыре типа.

К первому типу следует отнести Нюрнбергский и Токийский трибуналы. Они были созданы державами антигитлеровской коалиции на основе соответствующих международных соглашений между ними. Эти трибуналы часто называют «судами победителей», и приходится признать, что данное определение является справедливым. При всем неоценимом значении этих трибуналов и выдающейся роли их правового наследия, их учреждение «победителями» для суда над «побежденными» подчеркивает их определенную юридическую ограниченность в плане избирательного применения закона (см. выше, раздел 8.3.4).

Второй тип – специальные международные уголовные трибуналы по бывшей Югославии (место расположения – Гаага, Нидерланды) и Руанде (место расположения Судебных камер – Аруша, Объединенная Республика Танзания, Апелляционной камеры – Гаага, Нидерланды), учрежденные решением Совета Безопасности Организации Объединенных Наций в соответствии с главой VII Устава ООН. Значительное отличие их правовой природы от правовой природы трибуналов Нюрнберга и Токио прекрасно подчеркнуто в Первом докладе МТБЮ Генеральной Ассамблее и Совету Безопасности ООН:

«Некоторые основные характерные черты Трибунала отличают его не только от созданных в прошлом трибуналов для судебного преследования за военные преступления, но и от какого-либо иного механизма международного урегулирования споров. Во-первых, в отличие от Нюрнбергского и Токийского трибуналов, настоящий Трибунал является подлинно международным. Как справедливо отмечалось, Нюрнбергский и Токийский трибуналы были «многонациональными трибуналами, а не международными трибуналами в строгом смысле», поскольку они представляли лишь один сегмент международного сообщества, т. е. победителей. Это было признано самим Нюрнбергским трибуналом, когда он указал, что при создании Нюрнбергского трибунала и определении правовых норм для регулирования его деятельности четыре державы, подписавшие его Устав, «сделали вместе то, что любая из них могла бы сделать в одиночку». Другими словами, в Нюрнберге каждая из четырех держав-победительниц могла судить обвиняемых самостоятельно; однако вместо этого они предпочли создать совместный трибунал, действовавший одновременно от имени всех. Это же справедливо по отношению к Токийскому трибуналу, хотя в его случае судьи, назначенные Верховным главнокомандующим союзных держав генералом Дугласом МакАртуром, были гражданами 11 стран, пострадавших от японских военных действий. <…> В отличие от них Трибунал является органом не группы государств, а всего международного сообщества. Судьи трибунала собрались со всех частей мира, и обладают широким кругозором и опытом, необходимым для выполнения этой сложной задачи. Трибунал не связан национальными нормами, как с точки зрения своей процедуры, так и юрисдикции. Даже отделение содержания под стражей <…> является международным по своему характеру и не подконтрольно принимающему государству. <…> В то время, как Нюрнбергский и Токийский трибуналы рассматривали лишь преступления, совершенные во время международного вооруженного конфликта, Трибунал имеет право рассматривать преступления, совершенные как во время межгосударственных войн, так и внутренних конфликтов»[25].

Сказанное в равной степени относится и к МТР, за исключением того, что последний рассматривает преступления, совершенные исключительно в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, так как конфликт в Руанде являлся именно таковым.

Еще одно краеугольное отличие специальных трибуналов ООН от Нюрнбергского и Токийского трибуналов состоит в том, что их юрисдикция не ограничена судебным преследованием представителей только какой-либо одной стороны вооруженного конфликта. Другими словами, для них не существует категорий «победители» и «побежденные». Действительно, приговоры МТБЮ были вынесены в отношении представителей всех противостоящих сторон конфликта: сербов, хорватов и боснийских мусульман[26].

Трибуналы имеют двухступенчатую структуру, которая включает Судебные камеры (палаты) и Апелляционную камеру (палату), которая, как мы уже говорили, фактически одна на два суда (см. раздел 9.2.7.2). Также в состав каждого из трибуналов входит Прокурор (Обвинитель) в качестве отдельного независимого органа. Он не имеет права запрашивать или получать указания от какого бы то ни было правительства или из какого-либо другого источника.

Третий тип международных уголовных судов – так называемые гибридные или «интернационализированные» суды, которые были созданы не решением Совета Безопасности, а соглашениями между Организацией Объединенных Наций и правительствами тех стран, в отношении преступлений, совершенных на территории которых, данные судебные органы наделялись юрисдикцией. Эти соглашения по своей форме являются международными соглашениям между государством и межправительственной организацией – «разновидностью публичного инструмента международного права, предусмотренного Венской конвенцией о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями»[27]. К категории гибридных судов относятся Специальный суд по Сьерра-Леоне, Чрезвычайные Палаты в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии, институт Международных судей в Автономном Крае Косово и, с определенной оговоркой, Группы Окружного суда Дили с исключительной юрисдикцией по серьезным уголовным преступлениям в Восточном Тиморе (учреждены не соглашением, а решением временной администрации ООН в этом государстве, в соответствии с полномочиями, предоставленными ей Советом Безопасности).

Данные суды являются гибридными как по своему составу (их палаты состоят как из международных, так и из национальных судей), так и по применяемому ими праву (нормы, которыми руководствуются данные суды, привнесены как из международного права, так и из внутреннего права соответствующих государств). Они разделяются на две подгруппы: в первом случае они являются частью государственной судебной системы (как в Камбодже, Косово и Восточном Тиморе), во втором случае они являются подлинно международными и не включены в национальную систему органов правосудия (как в Сьерра-Леоне)[28].

Все три названные категории объединяют важные общие черты. Во-первых, эти суды были созданы по принципу ad hoc, т. е. в качестве специального временного инструмента для рассмотрения преступлений, совершенных в связи с определенным вооруженным конфликтом, т. е. в только в ограниченный этим конфликтом период и на ограниченной географической территории. Во-вторых, эти суды ретроактивны, т. е. наделены компетенцией рассматривать преступления, совершенные до их учреждения.

К четвертому типу относится Международный Уголовный Суд (место расположения – Гаага, Нидерланды), созданный на основе соглашения между большим количеством государств (в настоящее Римский Статут Международного Уголовного Суда ратифицирован 105 государствами). Его существенные отличия от упомянутых выше судебных органов состоят в том, что он является постоянно действующим, его личная и территориальная юрисдикция не связана с конкретным вооруженным конфликтом, и он не ретроактивен, т. е. имеет право рассматривать только преступления, совершенные после вступления его Статута в законную силу (фактически – начиная с 1 июля 2002 г.). Как и Специальные международные трибуналы ООН, он имеет двухступенчатую структуру и Прокурора в качестве отдельного независимого органа.

11.2.2. Взаимодействие международных и национальных судов

Принцип «subsidiarity» (дополняемости), безусловно, распространяется на деятельность всех международных судов. В то же время, создавая трибуналы по бывшей Югославии и Руанде, Совет Безопасности ООН наделил их приоритетом по отношению к национальным судам, применив принцип так называемой «параллельной юрисдикции»[29]. Этот принцип означает, что трибуналы,

• с одной стороны, не лишили национальные суды юрисдикции над военными преступлениями, преступлениями против человечности и преступлением геноцида, однако,
• с другой стороны, наделены полномочиями «вступать в любой этап разбирательства в национальном суде и изымать дело из его производства всякий раз, когда это будет отвечать интересам правосудия»[30].

Это обстоятельство не подрывает принципа дополняемости. Однако в данном случае презюмировалось, что в условиях, в которых были созданы трибуналы ООН, суды республик бывшей Югославии и суды Руанды, не были способны привлечь к ответственности лиц, ответственных за совершение международных преступлений, в силу своей политической ангажированности либо полного разрушения судебной системы в результате гражданской войны.

В соответствии с собственными правилами процедуры и доказывания, Трибуналы также имеют право передавать по своему усмотрению дела, ожидающие его производства, любому государству, обладающему юрисдикцией, а также желающему и готовому принять такое дело и преследовать обвиняемого в своем собственном суде[31]. Принятие этого порядка, несомненно, было важным «жестом поддержки концепции универсальной юрисдикции»[32] со стороны специальных трибуналов ООН.

Кроме того, Уставы специальных Международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде устанавливают, что международное преступление может быть повторно рассмотрено Трибуналом, если оно было квалифицировано национальным судом как обычное преступление[33]. Это правило отражает убежденность Совета Безопасности ООН, что международные преступления в принципе имеют гораздо большую тяжесть, чем обычные преступления по национальному праву, и квалификация международных преступлений как общеуголовных является формой ограждения обвиняемых от надлежащего уровня ответственности.

Международный Уголовный Суд может осуществлять свою юрисдикцию в случаях, когда ситуация передается Прокурору либо государством-участником, либо Советом Безопасности ООН, либо когда Прокурор начинает расследование по собственной инициативе[34]. Суд имеет право отказаться от принятия дела к производству, если найдет, что государство, имеющее юрисдикцию по преступлению, добросовестно ее осуществляет или осуществило[35]. В тоже время в случае принятия Судом решения о принятии дела к производству и заинтересованные государства, и сам обвиняемый имеют право обжаловать это решение в апелляционном порядке. Также Суд может вынести постановление по вопросу о юрисдикции на основании соответствующего запроса прокурора[36]. Таким образом, в рамках, установленных Статутом, окончательное разрешение вопроса о юрисдикции оставлено на усмотрение Суда. Следовательно, механизм Международного Уголовного Суда так же, как и, mutatis mutandis, специальных трибуналов ООН, основан на принципе «параллельной юрисдикции», и МУС, таким образом, имеет приоритет перед национальными судами государств, находящихся под его юрисдикцией. Несомненно, однако, что приоритет это носит более «смягченный» характер, чем у специальных трибуналов. Антонио Кассезе характеризует систему взаимоотношений между юрисдикциями государств и МУС как принцип «взаимозависимости»[37], так как без поддержки национальных законодательных органов (ратификации) данный международный суд просто не имеет возможность реализовать свою миссию. Другие авторы используют для обозначения таких взаимоотношений понятие «комплиментарность».

11.2.3. Универсальная юрисдикция национальных судов

Термин «универсальная юрисдикция» означает право (а в некоторых случаях и обязанность) государств осуществлять уголовную юрисдикцию, базирующуюся исключительно на правовой природе преступления безотносительно места совершения этого преступления, гражданства преступника или жертвы, или любой другой связи с государством, осуществляющим такую юрисдикцию. «Практическое последствие такой юрисдикции, – отмечает проф. Нихэл Бхута, – состоит в том, что обвинители или занимающиеся расследованием судьи могут начинать следствие и/или судебное преследование лиц за преступления, совершенные вне территории данного государства и которые не связаны с этим государством гражданством подозреваемого или жертвы или вредом для его национальных интересов»[38].

Вильям Шабас сходным образом определяет универсальную юрисдикцию как «компетенцию национального суда судить человека, подозреваемого в серьезном международном преступлении – типа геноцида, военных преступлений, преступлений против человечности или пытке – даже если ни подозреваемый, ни жертва не являются подданными той страны, где расположен суд, и преступление имело место вне этой страны»[39].

Емко и лаконично положение об универсальной юрисдикции изложено в Секции 1 Международного уголовного кодекса ФРГ (Volkerstrafgesetzbuch, VStGB) от 26 июня 2002 г.: «Настоящий Закон применяется ко всем указанным в нем уголовно-наказуемым деяниям против международного права, к указанным в нем преступлениям также тогда, когда деяние было совершено за границей и не имеет отношения к территории страны»[40].

Государства имеют право наделять свои национальные суды универсальной юрисдикцией в отношении военных преступлений. Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного права в отношении военных преступлений, совершенных как во время международных, так и немеждународных конфликтов[41]. Это же справедливо в отношении других классов международных преступлений. Практика государств наделять свои национальные суды универсальной юрисдикцией широко поддерживается национальным законодательством[42]. На сегодняшний день многие страны имеют законодательство, которое, при тех или иных условиях, позволяет им преследовать международные преступления, совершенные не их подданными и не на их территории. «Несмотря на задержки типа юридических реформ в Бельгии, с 2000 года в Западной Европе наблюдалось устойчивое повышение числа случаев преследования по суду согласно законам об универсальной юрисдикции, что свидетельствует об усиленной готовности ряда европейских государств использовать универсальную юрисдикцию, – указывается в специальном исследовании правозащитной организации «Хьюман Райтс Вотч», посвященном универсальной юрисдикции в Европе. – [В 2003 г.] Совет европейского Союза по правосудию и внутренним делам, принял решение, признающее, что государства – члены ЕС «противостоят на регулярном основании» людям, вовлеченным в геноцид, преступления против человечности и военные преступления, которые пытаются въехать и проживать в ЕС. В своем решении Совет объявил, что эти преступления «не должны остаться безнаказанными, что должно быть обеспечено их эффективное судебное преследование, как принятием мер на национальном уровне, так и путем усиления международного сотрудничества»[43]. Более ранним решением [2002 года] Совет создал сеть национальных центров, предназначенных для увеличения объема информации относительно расследования международных преступлений[44]. Успешное судебное преследование в 2005 г. международных преступлений судами Испании, Франции, Бельгии, Великобритании и Нидерландов – с большим количеством судов, намечаемых на 2006 г. – указывает, что теперь универсальная юрисдикция – практическая действительность, которая постепенно ассимилируется в функционирование систем уголовного права на части территории Западной Европы»[45].

К настоящему моменту около 120 государств приняли законы, наделяющие их суды правом осуществлять ту или иную форму универсальной юрисдикции[46]. Однако условия, при которых механизмы универсальной юрисдикции могут быть приведены в действие, в каждом из этих государств очень разные.

Самым ранним делом о международных преступлениях, рассмотренным национальным судом на основании универсальной юрисдикции, является дело Эйхмана (суд города Иерусалим, затем – Верховный Суд Израиля, 1962 г.). Толчок к применению национальными судами инструментов универсальной юрисдикции дало создание и функционирование Специальных трибуналов ООН, а затем – подписание и ратификация Римского Статута. За последнее десятилетие на основании универсальной юрисдикции национальные суды ряда государств уже осудили ряд лиц за международные преступления (дело Польюковича, рассмотренное в Австралии, дело Джаджича, дело Джоргича, дело Соколовича и дело Куслджича, рассмотренные в Германии, дело Сарича, рассмотренное в Дании, дело Финта, рассмотренное в Канаде, дело Аблбреча и дело Рохрига и других, рассмотренные в Нидерландах, дело Савоньюка, рассмотренное в Великобритании)[47], в том числе за преступления, совершенные во время вооруженных конфликтов немеждународного характера (дело Бутаре, рассмотренное в Бельгии, дело Мунешхаяка, рассмотренное во Франции, дело Кнешвича, рассмотренное в Нидерландах, дело Грабежа и дело Нийонтезе, рассмотренные в Швейцарии). При этом государства гражданства обвиняемых не возражали против осуществления универсальной юрисдикции[48].

11.2.4. Дополнительные условия для осуществления национальными судами универсальной юрисдикции

Специфические условия, требуемые для того, чтобы государство могло осуществить в отношении международного преступления универсальную юрисдикцию, разнятся в зависимости от законодательства конкретного государства. В конечном итоге эти условия связаны с двумя различными концепциями этого вида юрисдикции, на которые обращает внимание Антонио Кассезе.

В соответствии с узкой концепцией универсальной юрисдикции для начала процедуры ее осуществления присутствие обвиняемого на территории государства является обязательным условием. В соответствии широкой концепцией (или концепцией абсолютной универсальной юрисдикции) для начала процедуры такого присутствия не требуется (хотя судебный процесс, разумеется, не может проходить заочно, что стало бы существенным нарушением прав подозреваемого)[49]. Президент Международного Суда ООН Дейм Розалин Хиггинс именует этот вид «универсальной юрисдикцией должным образом так называемой»[50]. Законодательство каждого из государств, в том или ином виде предусматривающего осуществление его судами универсальной юрисдикции, в конечном итоге либо отражает одну из этих тенденций, либо опирается на смешанный подход, предусматривая, по крайней мере, «ожидаемое присутствие» подозреваемого.

«Практика неоднородна в отношении того, требует ли принцип универсальной юрисдикции конкретной связи с государством, осуществляющим судебное преследование. Требование, чтобы между обвиняемым и государством, осуществляющим судебное преследование, существовала какая-то связь, в частности, чтобы обвиняемый находился на территории или оказался во власти этого государства, отражено в военных уставах и наставлениях, законодательстве и прецедентном праве многих государств. Однако существуют также законодательные акты и прецедентное право, которые не требуют наличия такой связи. Женевские конвенции также не требуют наличия такой связи», – отмечают авторы фундаментального исследования МККК по обычному гуманитарному праву[51].

Так, законы большинства стран, криминализировавших международные преступления в своем внутреннем законодательстве, требуют для начала судебного преследования «фактического» или «вероятного» присутствия подозреваемого на территории данного государства (принцип forum deprehensionis). В некоторых странах фактическое или ожидаемое присутствие подозреваемого – необходимое условие для начала предварительного расследования органами полиции[52].

Присутствие подозреваемого на территории государства – условие для предъявления обвинения, остающееся на усмотрении властей в Дании, Франции и Нидерландах. В Великобритании ордер на арест не может быть выпущен, если подозреваемый не присутствует или, вероятно, не будет присутствовать на ее территории. Законодательство Норвегии требует, чтобы подозреваемый присутствовал прежде, чем ему будет предъявлено обвинение. Законодательство Испании не требует присутствия подозреваемого для начала расследования или предъявления обвинения. Немецкое законодательство не требует присутствия подозреваемого, но оставляет на усмотрение обвинителя право отказаться от проведения расследования, если такое присутствие не может ожидаться (ст. 153 Уголовно-процессуального кодекса ФРГ)[53].

«Принцип универсальности в международном праве не требует, чтобы государства преследовали и осуществляли расследования и судебное преследование в случаях, когда подозреваемый находится вне пределов их территории и не восприимчив к их правоприменительной деятельности; в то же самое время ничто в международном праве не запрещает государству требовать выдачи лица, не являющегося его гражданином и находящегося вне ее территории, чтобы пытаться преследовать это лицо за международные преступления», – подчеркивают авторы исследования МККК[54]. Прямые упоминания о возможности начать судебную процедуру экстрадиции в отношении лица, подозреваемого в международных преступлениях, которое не находится на территории государства, осуществляющего судебное преследование, содержатся в законодательстве Канады, Люксембурга и Новой Зеландии, а также в прецедентном праве Германии, Соединенных Штатов[55] и Испании. В 2003 году испанские суды добились выдачи Мигеля Кавальо, бывшего аргентинского военного атташе, с целью предания его правосудию на территории Испании[56].

Особенно важно, что с заявлениями о судебном преследовании предполагаемых преступников могут обращаться заинтересованные лица: жертвы, их родственники и представители. Существует возможность судебного обжалования отказа соответствующего органа начать расследование.

Необходимо отметить, что универсальная юрисдикция – сравнительно новая и стремительно развивающаяся область права. Практика в ряде случаев демонстрирует активное столкновение интересов правосудия, с одной стороны, и интересов «realpolitic», с другой. И, к сожалению, в ряде случаев государства делают выбор в пользу последней. «Несмотря на успехи, имеющиеся в осуществлении универсальной юрисдикции в последние годы, она остается хрупким механизмом. Государства продолжают быть озабоченными последствиями использования законодательства об универсальной юрисдикции и возможностью охлаждения отношений с государствами, с которыми они имеют политические и экономические связи»[57]. Тем не менее универсальная юрисдикция, даже в существующем виде (безусловно, далеко не идеальном) – уникальный механизм, содержащий огромный и пока еще не до конца осознанный правозащитным сообществом потенциал борьбы с безнаказанностью независимо от государственных границ. Нельзя не согласиться с тем, что «расследование и судебное преследование могут быть успешными и без сотрудничества государств, на территории которых совершено преступление, в случаях, где частные заявители хорошо идентифицируют свидетелей и источники доказательства»[58].

Интересен и поучителен опыт универсальной юрисдикции в Испании. Статья 23.4 Закона о судебной власти (Ley Organica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) устанавливает, что такие преступления, как геноцид, терроризм, пиратство «и любые другие, которые в соответствии с международными договорами и конвенциями, должны преследоваться в Испании», преследуются испанскими судами, даже когда они совершены иностранцами за пределами территории Испании. Статья 607 Уголовного кодекса Испании 1995 г. устанавливает ответственность за геноцид. Статьи 608-616 устанавливают ответственность за военные преступления вне зависимости от того, были ли они совершены в контексте международного или внутреннего вооруженного конфликта (устанавливающая категории жертв ст. 608 относит к числу «защищенных лиц» «гражданское население и гражданских лиц, имеющих защиту по IV Женевской конвенции от 12 августа 1949 года или по I Дополнительному Протоколу от 8 июня 1977 года, лиц, выведенных из строя, <…> имеющих защиту по Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года или по I Дополнительному Протоколу от 8 июня 1977 года, <…> других лиц, имеющих защиту по II Дополнительному Протоколу от 8 июня 1977 года или по другим международным Договорам, которые подписала Испания». Кроме того, статья 607-bis, введенная в действие Законом 15/2003 от 25 ноября 2003 г. (вступил в силу 1 октября 2004 года), предусматривает ответственность за преступления против человечности. Формулировки этой статьи заимствованы из Римского Статута.

Уголовному преследованию в Испании, основанному на универсальной юрисдикции, положило начало дело Аугусто Пиночета, когда было возбуждено расследование, и испанский суд запросил у Великобритании ареста и выдачи бывшего чилийского диктатора. Бывший диктатор был арестован в Великобритании. Хотя Пиночет и не был выдан, это дело стало отправной точкой для последующих случаев использования универсальной юрисдикции в Испании и других государствах. «Такие случаи, как судебное преследование Пиночета, подорвали климат безнаказанности в Чили и других латиноамериканских странах, расширяя пределы возможного местных сообществ и катализируя большое количество внутренних судебных разбирательств. Латиноамериканский опыт показывает, что международное судебное преследование на основании универсальной юрисдикции может быть катализатором для изменения в постконфликтном социуме, усиливая борьбу с безнаказанностью»[59]. После Пиночета рассмотренные в Испании дела включают в себя дело бывшего перуанского президента Альберто Фухимори и аргентинского военного офицера Адольфо Шилинго, который был осужден и приговорен Испанским Национальным Судом к 640 годам заключения <…> за преступления, совершенные в 1970-е гг. в ходе «грязной войны» в Аргентине»[60]. Рассматриваемые в настоящее время уголовные дела касаются геноцида в Тибете, а также преступлений, совершенных в Руанде, Гватемале и Аргентине (дело Мигеля Ковальо)[61].

Законодательство Испании не требует присутствия подозреваемого для начала расследования и предъявления обвинения. Присутствие требуется только для фазы судебного процесса и может быть достигнуто через выдачу. Испанское законодательство не признает амнистий, объявленных другими государствами в отношении своих подданных, подозреваемых в международных преступлениях, а также не применяет сроков давности к геноциду, военным преступлениям и преступлениям против человечности. Конституционный Суд Испании в «деле Гватемалы» (26 сентября 2005 г.) установил, что универсальная юрисдикция может быть осуществлена испанскими судами в случае, если имеются доказательства, демонстрирующие нежелание или невозможность государства, обычно осуществляющего юрисдикцию, преследовать по суду преступления, указанные в жалобе заявителя. При этом для начала расследования НЕ ТРЕБУЕТСЯ (1) присутствия подозреваемого на испанской территории, (2) чтобы жертвы были гражданами Испании и (3) чтобы существовала связь между преступлением и какими-либо иными интересами Испании[62]. Вслед за Конституционным судом Национальная судебная палата в «деле о Тибетском геноциде» также подчеркнула, что Испания может осуществлять универсальную юрисдикцию по геноциду, совершенному в Тибете, в отсутствии связи преступления с интересами Испании. Как отметил Председатель Международного Суда ООН Дейм Розалин Хиггинс, сегодня «испанские суды – одни из самых открытых в мире для международного судебного преследования»[63].

Все дела, рассмотренные и рассматриваемые в настоящее время испанскими судами в рамках законодательства об универсальной юрисдикции, были возбуждены в связи с заявлениями жертв или неправительственных организаций. Статья 125 Конституции Испании, Закон о судебной власти и Уголовно-процессуальный кодекс обеспечивают право для испанских граждан, имеющих свои интересы в конкретном деле или представляющих интересы жертвы, инициировать судебное преследование в порядке частного обвинения (accion popular)[64]. «Допустимость accion popular была решающей в уведомлении властей о международных преступлениях и позволила зарегистрировать случаи, которые в конечном итоге привели к осуждению [преступников][65]».

Таким образом, испанское законодательство об универсальной юрисдикции имеет необычайно широкий потенциал, который может быть эффективно использован международным правозащитным сообществом.

***

Важную роль национальных судов в преследовании международных преступлений даже в условиях существования постоянно действующего международного уголовного суда еще в 1996 году подчеркнула Комиссия международного права ООН: «На практике международный уголовный суд в сущности был бы не в состоянии в одиночку преследовать и наказывать бесчисленное количество лиц, ответственных за преступления по международному праву, не только из-за многочисленности таких преступлений в последние годы, но и по причине того, что такие преступления зачастую совершаются в рамках общего плана или политики, сопряженных с участием значительного количества лиц в систематических или массовых преступных деяниях против очень многих жертв»[66].

Оценивая перспективы универсальной юрисдикции в современном мире, Антонио Кассезе пишет: «К настоящему времени права человека стали bonum commune humanitatis, ядром ценностей большого значения для всего человечества. Поэтому логично и последовательно представить судам всех государств возможность, а также наложить на них обязанность преследовать по суду, приводить к суду и наказывать людей, которые подозреваются в нетерпимом попрании таких ценностей. Поступая так, суды, в конечном счете действовали бы как «органы мирового сообщества». Другими словами, они работали бы не от имени их собственных государств, а от имени и по поручению всего международного сообщества. Таким образом, в конце концов, теоретическая конструкция, выдвинутая в 1930-х годах крупным французским юристом-международником Джорджесом Скелле, конструкция, которую он назвал dйdoublement fonctionnel (разделение ролей), долгое время – утопическая доктрина, будет воплощена на практике. Скелле подчеркивал, что, так как международному правопорядку недостает законодательных, судебных и исполнительных органов, действующие от имени целого сообщества национальные органы по необходимости выполняют двойную роль: они действуют как государственные органы всякий раз, когда они работают в пределах национальной юридической системы, и они действуют как международные агенты, когда действуют в пределах международной юридической системы. <…> Другими словами, хотя с точки зрения своего правового статуса они являются и остаются государственными органами, они могут функционировать и как национальные, и как международные агенты»[67].

ГЛАВА 12. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

ЗА МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ: ОСНОВНЫЕ АСПЕКТЫ

12.1. ПРИНЦИП ИНДИВИДУАЛЬНОЙ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

Индивидуальная уголовная ответственность лиц, ответственных за совершение международных преступлений, – краеугольный принцип международного уголовного права. Как было заявлено судьями Нюрнбергского трибунала, «преступления против международного права совершаются людьми, а не абстрактными категориями, и только путем наказания отдельных лиц, совершающих такие преступления, могут быть соблюдены установления международного права»[1]. Как указала Комиссия международного права ООН, «данный принцип – непреходящее наследие Нюрнбергского устава и приговора, поскольку он наполняет смыслом запрет преступлений по международному праву, обеспечивая, что отдельные лица, совершившие такие преступления, несут за это ответственность и подлежат наказанию»[2]. Индивидуальная ответственность физических лиц в определенном смысле противостоит ответственности государств, которая, безусловно, является формой коллективной ответственности (а в ряде случаев, к сожалению, и коллективной безответственности).

В соответствии с принципом индивидуальной уголовной ответственности лицо подлежит таковой не только за действия, но и за упущения (бездействие). В первой ситуации лицо несет уголовную ответственность за поведение, состоящее в совершении какого-либо деяния в нарушении обязательства воздерживаться от совершения такого деяния, наложенного международным правом. Во второй ситуации лицо несет уголовную ответственность за бездействие, когда оно воздерживается от совершения какого-либо действия в нарушение международно-правового обязательства его совершить[3]. Также лицо подлежит уголовной ответственности не только в случае прямого совершения преступления, но и в случае других видов участия (соучастия) в преступлении, таких, как приказ на совершение преступления, пособничество, подстрекательство и т. п. (подробно см. главу 13). В то же время никто не может считаться ответственным за действия, которых он не совершал, за деяния, в которых он в каком-либо виде не участвовал, и за упущения, которые не могут быть ему приписаны[4].

Как разъясняет Антонио Кассезе, из принципа индивидуальной уголовной ответственности вытекают два следствия. Во-первых, никто не может считаться ответственным за уголовные преступления, совершенные другими людьми, так как для современного уголовного права наложение коллективной ответственности неприемлемо. Соответственно национальная, этническая, расовая или религиозная группа не является ответственной за действия, совершенные членом такой группы. В то же время и член такой группы не несет уголовной ответственности за незаконные действия, совершенные ее лидерами и иными членами, если он не имеет к ним отношения. Во-вторых, лицо может считаться уголовно ответственным только за виновно совершенное, то есть в той или иной форме осознанное нарушение уголовно-правовых норм. Объективное вменение, то есть наложение уголовной ответственности, основанное только на факте незаконного деяния, запрещено[5].

Казалось бы, ст. 9-10 Лондонского статута, предусматривающие ответственность лиц за сам факт участия в организациях, признанных Трибуналом преступными, нарушают принцип индивидуальной уголовной ответственности. Действительно, Нюрнбергский трибунал признал ряд организаций (Руководство НСДАП, Гестапо, СД, СС) преступными организациями. Однако, применяя данные нормы, Суд, в конечном итоге, отталкивался от понятия личной вины, налагая уголовную ответственность только на тех членов организации, которые знали, что организация использовалось для совершения международных преступлений (и членство в них, таким образом, рассматривалось как форма соучастия в достижении общей преступной цели), или лично были причастны к совершению таких преступлений[6].

Дальнейшее развитие международного уголовного права демонстрирует отказ от доктрины «преступной организации» в том виде, как она сформулирована в Уставе Нюрнбергского трибунала. Это связано с тем, что, как справедливо указывает Шериф Бассиони, у понятия групповой или коллективной ответственности уже в Нюрнбергский период не было никакого основания в международном праве[7].

12.2. ВЕРХОВЕНСТВО МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА НАД НАЦИОНАЛЬНЫМ ПРАВОМ В КОНТЕКСТЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ОТДЕЛЬНЫХ ЛИЦ

Международное право применяется к международным преступлениям вне зависимости от существования соответствующих национальных законов. Результатом этого является самостоятельность международного права в вопросах уголовной квалификации видов поведения, которые составляют международные преступления. Данное положение обычно именуется принципом верховенства международного уголовного права над национальным правом в контексте обязательств отдельных лиц. Проистекающий из Устава и приговора Нюрнбергского трибунала, он поддерживается последующими международно-правовыми инструментами и прецедентным правом в качестве императивной нормы, и должен считаться специальным принципом МУП. Комиссия международного права ООН подробно изложила содержание данной нормы в своих Комментариях к Статье 1 Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г.[8], которые положены в основу данного раздела.

В Уставе Международного Военного Трибунала в Нюрнберге прямо говорится о связи международного и национального права в отношении уголовной квалификации конкретного поведения только в связи с преступлениями против человечности. В статье 6 (с) определенные виды поведения квалифицируются в качестве преступлений против человечности «независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет»[9]. Однако Нюрнбергский приговор признал принцип верховенства международного уголовного права уже в общем плане, заявив, что «сама сущность Устава заключается в том, что отдельные лица имеют международные обязательства, которые превышают национальный долг повиновения, наложенный отдельным государством»[10].

Комиссия международного права ООН подтвердила данное положение об автономности международного права по отношению к национальному праву в связи с уголовной квалификацией поведения, составляющего международные преступления, в принципе II Нюрнбергских принципов: «То обстоятельство, что по внутреннему праву не установлено наказание за какое-либо действие, признаваемое согласно международному праву преступлением, не освобождает лицо, совершившее это действие, от ответственности по международному праву».

Комиссия международного права разъяснила, что в связи с применением этого принципа может сложиться две ситуации. Во-первых, может случиться, что какой-либо вид поведения, квалифицируемый в качестве международного преступления, не будет запрещаться или даже будет обязательным по национальному праву. Во-вторых, может случиться, что такое поведение будет квалифицироваться не как международное преступление, а лишь как преступление по национальному праву. «Ни одно из этих обстоятельств, – указывает Комиссия, – не может служить препятствием для квалификации этого вида поведения в качестве уголовно наказуемого по международному праву. Различие между квалификацией преступления по национальному праву и квалификацией преступления по международному праву существенно, так как соответствующие правовые режимы являются различными»[11]. Это различие имеет важные последствия в отношении применения принципа non bis in idem (недопустимости двойного преследования за одно и то же преступление). Как было показано выше (см. раздел. 8.3.3.5), уставы Международных трибуналов ООН допускают повторное привлечение лиц к уголовной ответственности, если деяние, составляющее международное (а следовательно, более серьезное) преступление, было квалифицировано национальным судом как обычное преступление.

В то же время следует отметить, что применение данного положения касается только уголовно-правовой квалификации определенных видов поведения и не затрагивает компетенции национальных судов по другим вопросам материального и процессуального права. В соответствии с этим оно не подрывает принципов «дополняемости» и «параллельной юрисдикции», как они изложены в предыдущей главе (см. разделы 11.1.3 и 11.2.2).

В свете сказанного авторы подчеркивают, что отсутствие в российском уголовном законодательстве тех или иных норм, предусматривающих ответственность за международное преступление, не препятствует привлечению граждан Российской Федерации к уголовной ответственности по международному праву.

12.3. НЕДОПУСТИМОСТЬ ССЫЛКИ НА ДОЛЖНОСТНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ
И ВОПРОС ОБ ИММУНИТЕТАХ ОТ СУДЕБНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ

12.3.1. Недопустимость ссылки на должностное положение

Должностное положение лиц, виновных в совершении международных преступлений, не является основанием для освобождения от ответственности или смягчения наказания. Данная норма закреплена во всех известных уставах международных судов, рассматривавших и рассматривающих преступления данной категории.

Впервые она была установлена Уставом Нюрнбергского Трибунала, ст. 7 которого гласит: «Должностное положение подсудимых, их положение в качестве глав государства или ответственных чиновников различных правительственных ведомств не должно рассматриваться как основание к освобождению от ответственности или смягчению наказания». В той же формулировке она была перенесена в п. 4 (а) ст. 2 Закона Контрольного Совета № 10. Следует отметить, что Устав Токийского Трибунала допускает, что должностное положение может быть учтено при определении наказания как смягчающее обстоятельство, если этого потребуют интересы правосудия[12]. Однако в дальнейших источниках международного права такой подход развития не получил. Комиссия международного права пришла к выводу, «что с учетом особой ответственности лица, занимающего такое положение, было бы нецелесообразным рассматривать его официальный статус в качестве смягчающего фактора при назначении наказания»[13].

Нюрнбергские Принципы формулируют норму недопустимости ссылки на должностное положение уже применительно ко всему корпусу международного права: «Тот факт, что человек, который совершил акт, который является преступлением по международному праву, действовал в качестве главы государства или ответственного правительственного чиновника, не освобождает его от ответственности по международному праву» (принцип III).

В последующем этот принцип нашел свое выражение в Уставах международных и гибридных судов: Международного Трибунала по бывшей Югославии[14], Международного Трибунала по Руанде, Специального суда для Сьерра-Леоне[15] и в Законе об учреждении Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии[16]. Наиболее полное и развернутое его выражение содержится в ст. 27 Римского Статута Международного Уголовного Суда: «1. Настоящий Статут применяется в равной мере ко всем лицам, без какого бы то ни было различия на основе должностного положения. В частности, должностное положение как главы государства или правительства, члена правительства или парламента, избранного представителя или должностного лица правительства ни в коем случае не освобождает лицо от уголовной ответственности согласно настоящему Статуту и не является само по себе основанием для смягчения приговора. 2. Иммунитеты или специальные процессуальные нормы, которые могут быть связаны с должностным положением лица, будь то согласно национальному или международному праву, не должны препятствовать осуществлению Судом его юрисдикции в отношении такого лица». Данный текст практически дословно повторен и в Секции 15 Постановления Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15. Кроме того, данная норма закреплена в статье IV Конвенции о геноциде[17], и – неявно – в системе статей 1-4 Конвенции против пыток.

К настоящему моменту может считаться, что принцип недопустимости ссылки на должностное положение является нормой обычного права. Однако вопрос об условиях его применения возникает в связи с комплексом международно-правовых норм об иммунитетах глав государств, членов правительства и дипломатических представителей от иностранного уголовного и гражданского судебного преследования.

12.3.2. Международные иммунитеты и границы их применения в отношении лиц, подозреваемых в международных преступлениях

В международном праве прочно утвердился комплекс обычно-правовых норм, в соответствии с которыми главы государств, дипломатические представители, и, возможно, некоторые высшие правительственные чиновники обладают иммунитетом от судебного преследования со стороны других государств. Таким образом, в практике международного уголовного судопроизводства могут возникать (и действительно возникают) коллизионные ситуации, связанные, с одной стороны, с применением данного комплекса норм и, с другой стороны, с применением принципа недопустимости ссылки на должностное положение. Для правильного разрешения таких ситуаций является принципиальным, что нормы иммунитета высших должностных лиц и нормы, предполагающие недопустимость ссылки на должностное положение, в принципе регулируют не полностью совпадающие комплексы правоотношений. Если первый обращается к процедуре привлечения лица к уголовной ответственности, то второй прежде всего связан с исключением предполагаемых реабилитирующих или смягчающих обстоятельств. Международный Суд ООН в деле «Демократическая Республика Конго против Бельгии» («дело ордера на арест») отметил: «Иммунитет от уголовной юрисдикции и индивидуальная уголовная ответственность – весьма различные понятия. В то время как данный иммунитет является по своей природе процессуальным, уголовная ответственность – вопрос материального права. Данный иммунитет может полностью запретить судебное преследование в течение определенного периода времени или за определенные преступления, но не может реабилитировать лицо, к которому он применяется для освобождения от уголовной ответственности»[18].

В каких случаях должностные лица – главы государств, высшие правительственные чиновники и дипломаты (действующие и покинувшие свой пост) – защищены иммунитетом, а в каких могут быть приведены к суду, осуществляющему международную юрисдикцию? Прежде чем ответить на этот вопрос, следует сказать о двух основных видах международной неприкосновенности.

Первый вид международного иммунитета именуется функциональной неприкосновенностью. Доктрина функционального иммунитета основывается на положении, в соответствии с которым государственное официальное лицо не ответственно перед другими государствами за действия, которые оно совершает в официальном качестве, в связи с тем, что такие действия должны быть юридически приписаны государству как таковому. Хотя это обстоятельство само по себе и не реабилитирует представителя государства, индивидуальной уголовной (а также гражданско-правовой) ответственности в этом случае не возникает: всю международно-правовую ответственность за предполагаемое нарушение несет государство. Следовательно, функциональный иммунитет от таких нарушений сохраняется и после того, как должностное лицо оставляет свой пост. Обязательства по данному виду иммунитета носят характер erga omnes, то есть касаются всего мирового сообщества, любого государства в одинаковой степени. В силу своей правовой природы этот вид иммунитета не защищает должностное лицо от действий, совершенных им в личном качестве, то есть вне связи с исполнением государственных функций.

Второй вид международного иммунитета именуется личной неприкосновенностью. Он вытекает из необходимости обеспечения беспрепятственного исполнения высшими должностными лицами государств их обязанностей и защищает деятельность главы государства, правительства, дипломатического представителя или министра иностранных дел от какого-либо вмешательства со стороны иностранной юрисдикции. Действительно, угроза ареста, экстрадиции и суда, исходящая от другого государства, способна существенно ограничить (или вообще сделать невозможным) исполнение этими должностными лицами своих обязанностей за границей, стать препятствием для участия этих лиц в международных контактах и подорвать международные отношения. Таким образом, основная функция личного иммунитета – защита международного правопорядка и стабильности международных отношений. Отличие данного вида иммунитета от функциональной неприкосновенности заключается в том, что он:

– имеет не материально-правовую, а процессуально-правовую природу;

– защищает лицо от иностранной юрисдикции не только в связи действиями, выполненными в официальном качестве, но также и в связи с действиями, выполненными в личном качестве и совершенными как в период исполнения лицом своих обязанностей, так и в период, предшествующий вступлению в должность (то есть гарантирует полную неприкосновенность);

– защищает только некоторые категории чиновников, таких, как главы государств, правительств, министры иностранных дел, дипломаты и, возможно, некоторые высшие члены правительства;

– прекращает действие после того, как данное должностное лицо покидает свой пост;

– по всей видимости, не носит характера обязательства erga omnes, то есть связывает только те иностранные государства, на территории которых находится или через территорию которых следует данное должностное лицо[19].

Из сказанного следует, что оба вида иммунитета действуют в период, пока официальное государственное лицо занимает свой пост. Прекращение официальных полномочий в соответствии с разными видами иммунитета влечет и разные правовые последствия. Личный иммунитет прекращает действовать с того момента, когда лицо покидает этот пост, тогда как функциональный иммунитет продолжает действовать и после этого, защищая бывшего чиновника от действий, совершенных им при исполнении должностных обязанностей[20].

Кроме того, определенные должностные лица (главы государства и правительства, члены кабинета министров и парламента, судьи и т. д.) могут пользоваться различного рода иммунитетами в соответствии с внутригосударственным правом, которое обеспечивает им неприкосновенность от юрисдикции своих собственных национальных судов. В большинстве стран (как и в Российской Федерации) такая неприкосновенность может быть преодолена в порядке применения специальных процедур, обычно предусмотренных конституциями. Однако в связи с принципом верховенства международного уголовного права над национальным в контексте обязательств отдельных лиц (см. раздел 12.2) такие иммунитеты не могут являться препятствием для преследования международных преступлений международными или иностранными судами. Следовательно, при рассмотрении данного вопроса нас будут интересовать исключительно международные иммунитеты: функциональный и личный.

Для того чтобы уяснить, применимы ли данные виды неприкосновенности к лицам, подозреваемым в международных преступлениях, необходимо обратиться как к нормам, изложенным в предыдущем разделе, так и к практике их применения в международном и национальном прецедентном праве. Особенно важными являются прецедентное право Нюрнбергского и Токийского трибуналов, судов, осуществлявших свои функции на основании Закона Контрольного Совета № 10, Международных трибуналов ООН по Югославии и Руанде, Специального суда по Сьерра-Леоне, а также решения по ряду дел о выдаче, рассмотренных национальными судами: дела об экстрадиции Аугусто Пиночета, рассмотренные в Испании и Великобритании, дело Фиделя Кастро, рассмотренное в Испании, дело Мигеля Ковальо, рассмотренное в Испании, дело Каддафи, рассмотренное во Франции, дело Роберта Мугабе, рассмотренное в Великобритании и Соединенных Штатах и т. п. Важное значение имеет также дело «Демократическая Республика Конго против Бельгии» («дело ордера на арест»), рассмотренное Международным Судом ООН в связи с выпуском последней международного ордера на арест действующего конголезского министра иностранных дел, обвиненного в геноциде и преступлениях против человечности.

Упомянутое прецедентное право демонстрирует определенное различие в подходах к вопросу об иммунитетах применительно к двум разным группам ситуаций. Первая группа включает ситуации, в которых преследование подозреваемых осуществляют международные уголовные суды и трибуналы. Вторая группа включает ситуации, в которых такое преследование осуществляют национальные суды, наделенные универсальной юрисдикцией.

а) Преследование международными судами и трибуналами